Адвокат и УПК
При действующем УПК даже Ф.Н. Плевако не смог бы добиться в суде больших успехов.
Назрела необходимость создать рабочую группу для скрупулезной работы по учету всех имеющихся в УПК несуразностей и подготовки закона о внесении в него дополнений и изменений. Для начала нужно собрать замечания "с мест".
Движимый желанием освоить оставленное нам деятелями судебной реформы XIX в. интеллектуальное наследство реформы, главным достижением которой стало учреждение в России суда присяжных, открыл я сборник судебных речей (слава богу, издающихся сегодня достаточно часто) и стал читать речи незабвенного Ф.Н. Плевако. Уж если учиться - то учителей надо выбирать достойных. Впечатление, однако, было, как теперь говорят, "неоднозначное". Вот добился он оправдания старухи, укравшей копеечный чайник, или спившегося попика, тоже там что-то растратившего. Но обнаружилось, что научиться здесь мы ничему бы не смогли. Да и сам Фёдор Николаевич в нашем суде таких успехов бы никак не смог добиться.
Подсудность
В самом деле - это у них там, в XIX в., старушка с чайником могла предстать перед присяжными. У нас же - шалишь - пожалуйте к федеральному судье, который вовсе не расположен слушать рассуждения о России, устоявшей в войнах, пожарах и прочих вселенских катастрофах, но погибающей от кражи медного чайника. Как известно, год назад из подсудности суда присяжных исключены дела о терроризме, экстремизме и некоторых прочих "измах". Так что старушка с чайником не сможет предстать перед присяжными, в чем она почти уравнялась с террористами и прочими "верхами" (по современной газетно-журнальной терминологии - "элитой") преступного мира. Что до упомянутой "элиты", то присяжных законодатели признали неспособными понять сложные проблемы доказанности / недоказанности по делам о терроризме, экстремизме и т.п. Именно этим - именно неспособностью присяжных разобраться в доказательствах объяснялась необходимость исключения из подсудности суда присяжных упомянутых дел. Я все же не думаю, что законодатели исходили из самокритической мысли о том, что люди, избравшие их депутатами, уже поэтому неспособны на разумные решения. Скорее всего, депутаты руководствовались простым соображением о заведомой слабости доказательственной базы по этим делам - сиречь из желания избежать оправдательных приговоров (независимо от доказанности вины подсудимого).
Сведения о личности обвиняемого
Что же до священнослужителя, оправданного после того, как Плевако воззвал к присяжным с призывом простить подсудимого: "Всю жизнь он отпускал Вам Ваши грехи, отпустите же и Вы ему его грех", - то, даже если бы он и предстал перед присяжными, никаких упоминаний о том, что всю жизнь подсудимый делал людям добро и потому заслуживает снисхождения, защитник делать не должен. А если вспомнит, то председательствующий, грозно нахмурив брови, его прервет и скажет присяжным, чтоб они тотчас забыли такие слова адвоката.
Так что никакой Плевако ничего бы здесь не добился.
Закон (ч. 7 ст. 335, отсылающая нас к ст. 334, которая, в свою очередь, отсылает нас к ст. 299 УПК РФ) велит исследовать с участием присяжных только три вопроса: имело ли место деяние, в котором обвиняется подсудимый, доказано ли, что это деяние совершил именно подсудимый, и виновен ли подсудимый в совершении этого деяния. Выяснять вопросы, касающиеся личности подсудимого, нельзя. На это недвусмысленно указано в ч. 8 ст. 335. Правда, перед присяжными может быть поставлен вопрос о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения. Казалось бы - вот и возможность сказать, как упомянутый попик всю свою жизнь отпускал людям грехи. Но нет, эти бесконечные отсылки "от статьи к статье" (чем действующий УПК особенно славен) не допускают ничего такого. Даже если бы мы вдруг решили, что вопрос о виновности (ведь здесь речь идет не о вине как элементе состава - вопрос звучит гораздо шире) и, тем более, возможность постановки перед присяжными вопроса о снисхождении с необходимостью подразумевают надобность характеризовать личность подсудимого, часть 8 ст. 335 УПК немедленно возвращает нас обратно: "Данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется". Нельзя не отметить, что судебная практика неуклонно соблюдает это правило (одно из немногих требований закона, неукоснительно исполняемых судами).
Кажется, законодатель не догадывается о том, что на скамье подсудимых оказываются живые люди, судьбу которых должен решить суд. Не карать преступление, а решить судьбу человека - дурного или не очень, случайно оступившегося или злонамеренного причинившего кому-то горе, пролившего чью-то кровь. Как решить вопрос о наличии оснований для снисхождения или о невозможности, неуместности милосердия, не зная, какой он человек, болен ли неизлечимо или здоров, как бык, есть ли у него на иждивении малолетние дети и престарелые беспомощные родители, или сам он - захребетник, альфонс, употребил ли он свои силы и средства в целях благотворительных или обворовал кого-то, чтоб ублажить свои страсти и страстишки?
Наконец, как разобраться в такой тонкой материи, как мотив - важнейшая часть субъективной стороны, - не касаясь особенностей личности подсудимого?
Медики давно уже поняли, что лечить надо не болезнь, а больного. В связке "преступник - преступление", "деятель - деяние" главным является деятель. Как бы много ни спорили о том, является ли общественная опасность свойством преступления или преступника, к уголовной ответственности привлекается и наказанию подвергается преступник, а не преступление (разумеется, имеются в виду нормальные ситуации, когда к ответственности привлекаются и осуждаются действительно виновные, а не назначенные быть таковыми). Зачем держать за решеткой человека, если он не опасен?
Вернемся, однако, к проблемам процессуальным.
Разницу между виной и виновностью, кажется, уже усвоили все. Трудно найти сегодня юриста, который не понимает, что, отвечая на вопрос о том, виновен ли подсудимый, присяжные не должны ограничиваться рамками главы 5 УК РФ о вине. Определить виновность человека, не исследовав его личность, невозможно. Оправдание упомянутой старушки, укравшей чайник, или оправданного по защите Плевако попика, или - возьмем пример более известный - оправдание Веры Засулич - было бы невозможно, если бы перед присяжными исследовались только обстоятельства, характеризующие элементы состава преступления. В самом деле - о чем, казалось бы, спорить: террористка пыталась убить Петербургского градоначальника, не убила, правда, а ранила. Что с ней делать? - "Мочить в..." (сами понимаете где). А присяжные оправдали. Сомнения в справедливости этого приговора возникли не тогда и не в дворянской среде близких потерпевшему - лишь только пару лет назад и, как ни странно, у слушателей Академии адвокатуры (!!!), которые в результате разыгрывания этого дела в деловой игре признали Веру Засулич виновной.
Допустимость доказательств
Сведения о личности подсудимого - не единственное "табу" для присяжных. Категорически запрещают выяснять перед присяжными, как были получены доказательства. Объясняют этот запрет тем, что получение доказательств - деятельность процессуальная, а присяжные вопросов права касаться не должны.
Но можно ли в полном объеме исследовать и разрешить вопрос о достоверности доказательств, не касаясь (никогда и ни за что) способа их получения? Каждый адвокат (а также каждый судья и каждый прокурор - если они положат руку на сердце и отвечать будут по совести, а не по должности) знает множество случаев, когда свидетель (не будем трогать подсудимых - это отдельная и грустная тема) в судебном заседании отказывается от данных им на следствии показаний и заявляет о том, что эти показания - результат угроз или чего-то по хуже, и как председательствующий тут же велит ему замолчать, а если свидетель успевает хоть что-то сказать по этому поводу, обращаясь к присяжным, председательствующий говорит, что этого-то они никак не должны принимать во внимание.
То же относится и к заключению экспертов. Ссылаться на ненадежность экспертных методик нельзя. Часто к тому же путают (и не только в нижестоящих судах, а и - упаси боже! - в Верховном Суде РФ) достоверность заключения эксперта с его допустимостью. Кто не знает, что любая критика заключения эксперта (причем часто в кассационных жалобах, а если дело рассмотрено с участием присяжных, то кассационная жалоба, как известно, рассматривается Верховным Судом РФ) отвергается именно со ссылкой на то, что заключение дано квалифицированным экспертом и признано судом допустимым доказательством. Как будто квалифицированный эксперт застрахован от ошибок, а допущенное (ибо, к слову, не все допущенные доказательства являются на самом деле допустимыми, но это тоже отдельная тема) доказательство не может быть недостоверным!
Я коснулся только двух вопросов - но труднообъяснимых решений в УПК много больше. Не призываю к немедленному исправлению УПК. Для приведения этого, с позволения сказать, шедевра юридической мысли к нормальному рабочему состоянию нужна кропотливая и потому долгая работа. Законодатели, далекие от мысли о необходимости править закон комплексно, с учетом теоретических разработок и особенностей правоприменения, "поправляют" УПК так часто, что рядовому следователю, прокурору, судье и адвокату угнаться за ними трудно - только вклеил в рабочий экземпляр Кодекса очередные поправки, как уже новые приняты. И все же доводить до ума УПК необходимо. По-видимому, назрела необходимость создать рабочую группу для скрупулезной работы по учету всех имеющихся в УПК несуразностей и подготовки закона о внесении в него дополнений и изменений. Для начала нужно собрать замечания "с мест". И ни в коем случае нельзя допускать к этой работе депутатов!
Ю. Костанов,
председатель президиума МГКА "Адвокатское
партнерство", член Совета АП г. Москвы, к.ю.н.
"Новая адвокатская газета", N 4, февраль 2011 г.