Административно-правовая охрана интеллектуальной собственности в сети "Интернет"
Интернет представляет собой мощный источник информации, незаменимый в современном обществе. В связи с его бурным развитием как средства коммуникации и реализации прав и свобод возрастает необходимость в государственном регулировании Интернета как наиболее важного элемента информационных технологий. Стремительный рост числа пользователей и расширение информационной базы требует скорейшего определения содержания понятия административно-правовой охраны интеллектуальной собственности в сети "Интернет" в условиях развития современных информационных технологий и формирования новых подходов к правовому регулированию интеллектуальной собственности.
Гарантом административно-правовой защиты интеллектуальной собственности в сети "Интернет" должно быть государство в лице своих административных органов. Вместе с тем юрисдикционные формы правового регулирования зачастую не могут восстановить законность в данной сфере ввиду относительной новизны интернет-отношений, отсутствия соответствующего профильного законодательства и понятной системы способов защиты интеллектуальной собственности в сети "Интернет".
С возникновением новой системы общественных отношений, связанных с использованием сети "Интернет", характеризующейся рядом специфических уникальных признаков, возникла потребность в их правовом регулировании. Но, поскольку на современном этапе законодательство об интеллектуальной собственности в Интернете еще не сформировалось в четкую и понятную систему, при возникновении споров применяются по аналогии нормы других (смежных) отраслей права (гражданское, уголовное, предпринимательское, международное и т.д.), поскольку в законодательстве отсутствуют необходимые нормы, регулирующие Интернет как сложившуюся отрасль общественных отношений.
Вместе с тем научные разработки в данной сфере ведутся. Например, одним из первых отметил управленческий и административный характер интернет-отношений А.А. Тедеев в концепции установления правового регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования информационной среды сети "Интернет"*(1). В указанной работе была исследована ключевая роль государственного регулирования в общественных отношениях, складывающихся в сети "Интернет".
Компьютеризация в сфере интеллектуальной собственности - сложная комплексная проблема, которую необходимо разрешать с учетом всего многообразия правовых, социальных, организационных и технических факторов. Отсутствие норм права, учитывающих особенности сети "Интернет", а также ее слабая контролируемость создают большое количество правовых коллизий. Ведь в таком случае пробелы в законодательстве создают дополнительные трудности в предпринимательской, просветительской, научной и иной деятельности с применением Интернета. Объясняется это отчасти тем, что правовые нормы, содержащиеся в современных законах, ориентированы на более низкий технический уровень развития сети "Интернет", точнее, не успевают за стремительным развитием интернет-технологий.
Административно-правовая охрана интеллектуальной собственности в сети "Интернет" может осуществляться как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной форме. При юрисдикционной форме защиты лицо, права которого нарушены, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам. М.В. Осипов дает следующее определение: "Юрисдикционная форма защиты - деятельность уполномоченных государственных органов (административных органов) по защите нарушенных или оспариваемых субъективных прав. Суть ее выражается в том, что лицо, права которого нарушены, обращается за защитой к государственным или иным компетентным органам (в суд, арбитражный, третейский суд, вышестоящую инстанцию), которые уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения*(2)".
Из сказанного можно сделать вывод, что юрисдикционная форма административно-правовой охраны интеллектуальной собственности - это механизм защиты пользователей сети "Интернет" в административном порядке. Административный порядок защиты является специальным порядком защиты и применяется в случаях, прямо указанных в законе. В данном случае средством защиты будет являться не иск, а жалоба, порядок подачи и рассмотрения которой регламентируется административным законодательством.
Административно-правовое регулирование реализуется в юрисдикционной форме воздействия на отношения, связанные с охраной интеллектуальной собственности в Интернете.
Приступая к рассмотрению административно-правового регулирования, отметим, что прежде всего административное право связанно с социальным явлением, получившим название "управление".
Термин "государственное управление" широко используют отечественные и зарубежные ученые. Но Конституция Российской Федерации 1993 г. заменяет этот термин другим - "исполнительная власть". Органы государственного управления рассматриваются в качестве исполнительного аппарата государственной власти или государственной администрации, являющейся основным звеном практической реализации законодательства, а также иных правовых актов органов государственной власти. Как отмечает Ю.М. Козлов, "государственное управление - синоним государственно-управленческой деятельности в широком смысле и форма практической реализации исполнительной власти в ее собственном смысле"*(3).
Следовательно, управленческая деятельность есть функционирование субъектов исполнительной власти и иных звеньев государственного управления по реализации их задач и функций. Таким образом, административно-правовое регулирование - это управленческая деятельность государства по реализации задач и функций в государственной регулятивной и правоустанавливающей сфере.
Сегодня в мире происходят процессы, свидетельствующие об уменьшении веса государственного управления в некоторых областях жизни, что в первую очередь наблюдается в экономике. В данной связи появляется новая функция административно-правой охраны - функция государственного регулирования. Если государственное управление есть постоянное, непосредственное вмешательство органов управления в жизнь объектов, то сейчас основным направлением является предоставление им относительной самостоятельности*(4).
И если нет принципиальных различий в целевом назначении государственного управления и государственного регулирования, то регулирование - непременный элемент государственно-управленческой деятельности.
Совершенствование организации административно-правовой охраны интеллектуальной собственности в сети "Интернет" затрагивает сферу неюрисдикционных, но выполняющих управленческие функции методов по нормативно-правовому регулированию "Интернет".
Независимо от государственного устройства и политического режима государства потребность в товарах и услугах существует всегда. Интеллектуальная собственность в условиях свободного обмена посредством сети "Интернет" также обретает своих потребителей. В потребительских отношениях любого общества есть как позитивный (удовлетворение потребностей в товаре, выполнении работы, оказании услуги), так и негативный аспекты (обвешивание, обмеривание, обсчет, продажа некачественного товара и т.д.). Однако в информационной среде это может быть передача информации, не принадлежащей продавцу*(5). Именно поэтому каждый потребитель нуждается в защите и поддержке своих прав и законных интересов, в том числе, при использовании сети "Интернет". Согласно статистическим данным, Интернетом пользуются более 1,5 млрд. человек*(6). Это подтверждает недостаточное правовое регулирование в рассматриваемой сфере правоотношений, что отражается на механизме защиты прав потребителей и на эффективности применения мер ответственности.
Интернет построен по принципу децентрализации. Но практика правоприменения вызывает вопрос: право какой страны следует применять при выявлении правонарушения в Интернете? В Европе защита интеллектуальной собственности в Интернете базируется на так называемой национальной принадлежности ее владельца (или администратора сайта). Она основана на положениях Брюссельской конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров 1968 г. Однако страна размещения сервера может не совпадать со страной регистрации доменного имени, причем для владельца доменного имени не составит особого труда заменить один компьютер, использующий в Интернете это доменное имя, другим, даже находящимся за тысячи километров от первого. Хотя известны случаи, когда суды в своих решениях ссылались на возможность установления юрисдикции только по месту создания сайта или его нахождения на компьютере провайдера*(7); на практике этот подход применяется довольно редко. В ряде случаев судебные органы признавали, что нахождения информации на сервере недостаточно для признания юрисдикции по месту нахождения сервера.
Наиболее известный принцип юрисдикции - место нахождения сервера. Однако использовать этот принцип не всегда легко. Возможно создание виртуального сервера, различные части которого будут находиться на разных физических серверах. В этом случае попытка определить юрисдикцию на основании страны размещения сервера выльется в установление юрисдикции разных стран в отношении различных частей документа.
Возможно совместное использование принципов национальной принадлежности лица и страны размещения сервера (в виде принципа национальной принадлежности страницы в Интернете)*(8). Лицо, создавшее отсылку (link) к странице в Интернете, будет находиться в юрисдикции своей страны, а юрисдикция над лицом, размещающим данные в Интернете, будет определяться местом нахождения этих данных, а юрисдикция над лицом, получающим данные из Интернета, будет определяться местом нахождения этого лица. Однако введение такого общего принципа не создает принципиально нового подхода и не разрешит возникающих проблем. Проще говоря, если пользователь-нарушитель находится во Франции, информация, которую он выложил, физически может находиться, например, в Великобритании.
Государство может также распространить свою юрисдикцию на иностранных граждан в случае, если признает, что место нарушения прав истца (пострадавшего) произошло на его территории. Такой принцип применяется во французском авторском праве. Однако и в этом случае в отношении деятельности в Интернете применение достаточно традиционного принципа сталкивается с трудностями.
Обычно используются две основные трактовки места нарушения - место, где было совершено действие, повлекшее за собой определенный ущерб; место, где истцу был причинен ущерб. В обоих случаях такое определение места нарушения применительно к Интернету весьма проблематично.
В зарубежных странах суды очень часто признают местом реального нарушения место проживания истца, так как истцу обычно проще доказать, что негативный эффект нарушения в первую очередь воспринимает он сам. С точки зрения гражданского права это означает, что любое лицо, нарушающее своими действиями права резидентов данного государства, находится в его юрисдикции*(9). Данный подход создает сложности в использовании Интернета. Помимо того, что лицо, осуществляющее публикацию материалов в Интернете, должно учитывать законодательство стран, в которых имеется доступ к размещенному в Интернете объекту, заинтересованное лицо получает возможность выбора наиболее удобного для себя суда и правопорядка, что вряд ли можно счесть справедливым.
Принцип наличия доступа к интернет-сайту зачастую используется в спорах о регистрации доменных имен, совпадающих или сходных с товарными знаками иных лиц.
Серьезные сомнения вызывает позиция авторов, видящих в такой широкой подсудности не недостаток, а "шанс эффективной защиты прав в век Интернета"*(10). Но невозможность избежать ситуации, когда любое действие может быть признано нарушающим чьи-то права, способна привести только к пренебрежению интересами других лиц, но не к возрастанию уважения к ним.
Риск для лица, осуществляющего деятельность в Интернете с использованием принципов места нарушения, наличия доступа к интернет-сайту и им подобных, очень велик, и трудно найти способ для его снижения.
Способом, дающим возможность частично устранить возникающие проблемы, суды все чаще признают принцип установления направленности действий ответчика. Доступность сайта на территории одной страны не свидетельствует о том, что данное лицо намеревалось осуществлять деятельность в этой стране.
Особая доктрина минимальных контактов разработана в США, которая может быть применена при определении юрисдикции национального права той или иной страны. Основываясь на решении по делу International Shoe Co. v. Washington*(11), вынесенном в 1945 г. (в данном деле суд признал подпадающей под юрисдикцию штата компанию, вся деятельность которой на территории штата заключалась в сборе заказов на обувь, осуществляемом ее коммивояжерами, имеющими при себе образцы продукции), суды могут признать наличие минимальных контактов даже при ведении переписки или переговоров в США.
В подобных случаях американские суды обычно пытаются определить наличие трех обстоятельств: 1) ответчик должен (при наличии минимальных контактов) сознательно направить бизнес на соответствующую территорию; 2) основание иска должно быть связано с деятельностью ответчика на территории штата; 3) установление юрисдикции должно быть справедливо. Однако эти ориентиры не всегда помогают при перенесении деятельности в сферу Интернета. Понятия "осуществление бизнеса", "минимальные контакты", "справедливость установления юрисдикции" и т.п. являются очень растяжимыми и в большинстве случаев по-разному трактуются в каждом конкретном деле. Связь деятельности в Интернете с территорией любой страны может быть обнаружена всегда, поэтому на практике выделялась такая связь с территорией конкретной страны, наличие которой суды считали достаточным фактом для установления юрисдикции, хотя и здесь велик разнобой в принятии решений.
В деле Schweers v. Hovaten суд признал, что интернет-сайт, содержащий общую информацию, не направлен на резидентов штата Нью-Мексико и не указывает на намерение ответчика заниматься бизнесом в этом штате. В других делах признавалось, что одной лишь рекламы, не направленной прямо на жителей определенной территории, недостаточно для установления юрисдикции суда*(12). В качестве минимальных контактов, необходимых для установления юрисдикции, признавалось наличие электронных коммуникаций между сторонами. В споре Plus system, Inc. v. New England Network, Inc. стороны договорились проводить электронные расчеты через специальную платежную систему, управляемую истцом. Юрисдикция суда была признана по месту нахождения центрального компьютера этой платежной системы (штат Колорадо, США).
Вопросы применения права тех или иных государств являются спорными и не имеющими однозначного ответа в рамках международного законодательства. Каждая страна, несмотря на сходство законов об авторском праве, обладает своими особенностями при регулировании отношений в области авторского права в сети "Интернет". Например, М.М. Богуславский условно выделяет три основные системы определения подсудности: 1) по закону гражданства (Франция); 2) по закону домицилия (Германия) и 3) по признаку фактического присутствия ответчика на территории страны суда (Великобритания)*(13). Кроме того, позитивное право и судебная практика европейских государств предусматривают возможность судебного разбирательства в отношении субъектов (лиц), не являющихся гражданами и не находящихся на их территории. Это происходит в том случае, когда спорное правоотношение тем или иным образом связано с судом государства. Например, такими критериями связи может выступать нахождение имущества, факт заключения сделки или причинения вреда ответчиком на территории государства суда. Однако каким образом специфика правоотношений в Интернете может повлиять на изменение основных правил определения подсудности в европейских государствах, судить пока сложно. Как было рассмотрено выше, различия зачастую проходят на субъектном уровне; например, в Китае ответственными за посягательства на интеллектуальную собственность в сети "Интернет" считаются провайдеры, а не пользователи. Следовательно, единого подхода на данный момент нет и, скорее всего, наиболее эффективным подходом будет индивидуальный выбор законодательства для конкретного случая, так как виновность зачастую может распределяться между компанией, предоставляющей хостинг, нарушителем авторских прав, а зачастую и заказчиком публикации. Но можно попробовать предложить разрешение проблемы определения юрисдикции путем межгосударственного согласования применяемых критериев:
1) заключение международного соглашения по вопросам юрисдикции в отношении деятельности с использованием сети "Интернет", в котором необходимо определить критерии отнесения к юрисдикции государства для каждого распространенного типа правоотношений;
2) унификация материального законодательства. Если близкие по типам интернет-отношения будут защищаться в различных государствах в одинаковой степени, выбор юрисдикции будет не принципиален;
3) заключение международного соглашения, определяющего применимое право к различным ситуациям (право страны нахождения сервера или нахождения ответчика). Но такая система будет эффективна только при одновременной унификации законодательства большинства стран, иначе ответчик сможет использовать наиболее удобное для себя право.
Развитие путей правового регулирования идет в направлении развития неюрисдикционных форм правового регулирования. Среди них стоит рассмотреть теории развития административно-правовой охраны интеллектуальной собственности в Интернете, которые, с развитием науки информационного права, могли бы найти отражение в законодательных актах по его регулированию.
История развития и становления Интернета свидетельствует, что с самого начала он позиционировался как средство свободного распространения любой информации, и потому только нормы гражданского, административного или уголовного права к нему не применимы в принципе*(14). К регулированию сети необходим комплексный подход, который учитывал бы тенденции развития и совершенствования Интернета, затрагивающего интересы пользователей, так как Интернет разрабатывался и проектировался на базе научного, а не юридического мировоззрения. В настоящее время предлагается несколько вариантов возможной охраны интеллектуальной собственности в Интернете.
Например, ряд американских юристов предлагают использовать концепцию "подразумеваемой лицензии", действие которой начинается после размещения информации в сети и заключается в следующем: если доступ к такой информации или услуге обеспечивается за плату, то потребителю подробно сообщаются условия, на которых он может воспользоваться предлагаемой услугой (информацией). Если же последняя имеет общедоступный (бесплатный) характер, то потребитель вправе использовать ее в своих целях, но не для извлечения прибыли.
Предлагается более активно использовать систему онлайн-продаж электронных экземпляров произведений. Особенно часто данное предложение звучит в контексте продажи литературных произведений. К сожалению, отечественная практика пока не знает подобных случаев, поэтому целесообразно обратиться к мировой практике регулирования подобных дел.
Несколько американских писателей, в том числе небезызвестный Стивен Кинг, в середине 1990-х годов выступили с инициативой принятия закона, регламентирующего обязательное заключение отдельного соглашения о праве на авторские отчисления с продаж электронных экземпляров произведений. Однако документ не регулировал техническую сторону вопроса, поэтому эта инициатива так и не дошла до реализации*(15).
Неурегулированность данного вопроса не остановила Стивена Кинга, и в целях защиты своих авторских интересов он использовал следующую форму публикации. На своем официальном сайте он размещал начало своего нового произведения и рядом с произведением - обращение к пользователям с просьбой оплатить пользование произведением; был указан расчетный счет для перевода денег. При этом автор ставил условие: следующая часть произведения не будет опубликована до тех пор, пока расчетный счет не пополнится определенной суммой (каждому пользователю предлагалось перевести на указанный на сайте счет 1 долл.). Поклонники автора и пользователи с некоторой степенью правосознания переводили деньги за пользование произведением, и после этого на сайте публиковалась следующая часть. Несмотря на сложность данной формы отношений, она приобретает в настоящее время популярность.
По сути, данный метод защиты мог бы быть реализован путем кодификации в административном законодательстве. Сегодня административным правонарушением является ст. 7.12 КоАП "Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством"*(16).
Распространение этого принципа административной ответственности за незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм помогло бы упорядочить отношения по обмену информацией, так как гарантировало бы защиту права автора в Интернете при обмене информацией. Сегодня административной охране подлежат лишь экземпляры произведений или фонограмм. Но рассмотрение практики показывает, что экземпляры могут быть выражены и в нематериальной форме. Поэтому, изложив п. 1. ст. 7,12 КоАП в следующей редакции, можем упростить защиту интеллектуальной собственности в сети "Интернет", по сути упорядочив штрафные санкции в случае незаконного использования информации: "Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений, в том числе находящиеся в сети Интернет, или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а также иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса".
Известный западный юрист Т. Коскинен-Олссон справедливо замечает, что технологические меры защиты - один из самых эффективных механизмов защиты информации в Интернете. Они предотвращают незаконное использование произведений, делая невозможным доступ к ним без специального разрешения*(17). Но нарушители всегда находят более совершенные технологии, позволяющие разрушить любую защиту. Иными словами, какая бы современная защита объектов интеллектуальной собственности ни применялась, всегда существуют или будут созданы средства, которые позволяют ее обойти*(18). Поэтому важно не только формально закрепить за владельцами интеллектуальной собственности права, связанные технической защитой, но и интенсивно развивать эти меры на практике.
Систем идентификации объектов интеллектуальной собственности и технических средств их защиты, которые позволяют так или иначе защищать в Интернете права авторов и иных правообладателей, существует много. Т. Коскинен-Олссен в своей работе приводит некоторую обобщенную классификацию*(19) этих систем, в которой можно выделить:
- идентификаторы, т.е. систему кодов, позволяющую отнести объект охраны к определенному виду интеллектуальной собственности. Например, идентификационный код ISBN предназначен для защиты фонограмм; номер ISAN разработан при Международной конференции обществ авторов и композиторов (CISAC) и позволяет эффективно защищать фильмы и другие аудиовизуальные произведения; цифровой идентификатор DOI сопровождает произведения или их части в ходе торгового оборота;
- цифровые марки - это технологическая система своеобразных "цифровых водяных знаков", которые внедряются в произведения (тексты, графические изображения и т.д.), публикуемые в Интернете. Их преимущество заключается в том, что при обычном визуальном рассмотрении изображения пользователь не видит каких-либо закодированных обозначений - значка копирайта, имени автора, года издания, но при применении затем определенного программного средства можно доказать, что файлы содержат дополнительную информацию, указывающую на лицо, ее записавшее.
Библиографический список:
1. Козлов Ю.М. Административное право. М., 2002. С. 12.
2. Коскинен-Олссон Т. Защита авторских прав в Интернете // ИС. Авторское право и смежные права. 2002. N 9. С. 59.
3. Науджина Е.В. Права потребителей как объект административно-правовой охраны // Современное право. 2009. N 4. С. 67.
4. Осипова М.В. Гражданское право. М., 1995. С. 78.
5. Российский Б.В. Административное право // Словарь-справочник. М., 2000. С. 45.
6. Судариков С. Технические меры защиты авторского права и смежных прав в Интернете // ИС. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 42.
7. Тедеев А.А. Теоретические основы правового регулирования информационных отношений, формирующихся в процессе использования глобальных компьютерных сетей: Дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2007.
8. Чувахин Н. Право и Интернет: а есть ли пересечение? // Мир Медиа XXI. 2008. N 6. С. 98. Шак X. Новые технологии и интеллектуальная собственность // Бюллетень по авторскому праву. 2000. N 3 С. 64.
9. Desktop echnologies. Inc. v. ColorWorks Reproduction & Design, Inc, 1999. U.S. Dist.
10. Menthe D.С. Jurisdiction in Cyberspace: a Theory of International Spaces // Michigan Telecommunication and Technology Law Review. 1997/1998. No. 4.
А.В. Власенко,
старший научный сотрудник Института проблем эффективного государства и
гражданского общества Финансового университета при Правительстве РФ, адвокат
"Образование и право", N 9, сентябрь 2011 г.
ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД
*(1) См.: Тедеев А.А. Теоретические основы правового регулирования информационных отношений, формирующихся в процессе использования глобальных компьютерных сетей: Дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2007.
*(2) См.: Осипова М.В. Гражданское право. М., 1995. С. 78.
*(3) См.: Козлов Ю.М. Административное право. М., 2002. С. 12.
*(4) См.: Российский Б.В. Административное право // Словарь-справочник. М., 2000. С. 45.
*(5) См.: Науджина Е.В. Права потребителей как объект административно-правовой охраны // Современное право. 2009. N 4. С. 67.
*(6) См.: IDC прогнозирует рост числа постоянных пользователей интернета // http://www.internet.ru/node/18678.
*(7) Copperfield v. Cogedipresse. 26 Med. L. Rptr. 1185 (CD. Cal. 1997).
*(8) R v. Vaddon. Court of Appeal (Criminal Division). 2000.
*(9) Menthe D.С. Jurisdiction in Cyberspace: a Theory of International Spaces // Michigan Telecommunication and Technology Law Review. 1997/1998. No. 4.
*(10) Шак X. Новые технологии и интеллектуальная собственность // Бюллетень по авторскому праву. 2000. N 3. С. 64.
*(11) DesktopTechnologies. Inc. v. ColorWorks Reproduction & Design, Inc, 1999. U.S. Dist.
*(12) Cybersell. Inc. v. Cybersell, Inc. 1997 U.S. App. (130 F.3d 414).
*(13) Богуславский М.М. Интеллектуальная собственность в России и ЕС. Правовые проблемы. Сборник статей. Указ. соч. С. 398-437.
*(14) См.: Чувахин Н. Право и Интернет: а есть ли пересечение? // Мир Медиа ХХI. 2008. N 6. С. 98.
*(15) См.: Доклад на семинаре: Проблемы интеллектуальной собственности в Интернете // http://memo.ru/about/bull/b11/25.htm.
*(16) См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195,ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.
*(17) См.: Коскинен-Олссон Т. Защита авторских прав в Интернете // ИС. Авторское право и смежные права. 2002. N 9. С. 59.
*(18) См.: Судариков С. Технические меры защиты авторского права и смежных прав в Интернете // ИС. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 42.
*(19) См.: Коскинен-Олссон Т. Указ. соч. С. 58.