Анатомия саботажа
Порядок исключения доказательств, полученных с нарушением закона, детально прописан в кодексе, но его применение по-прежнему затруднено.
Важность поднятой адвокатом P.P. Асяновым темы допустимости доказательств хорошо известна представителям адвокатского сообщества. Нельзя согласиться с коллегой в том, что законодатель ограничивает перечень случаев, когда доказательство может быть признано недопустимым, лишь существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.
Понятие существенного нарушения уголовно-процессуального закона существовало в ст. 345 УПК РСФСР. Новый УПК РФ о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона ничего не говорит, указывая лишь такие нарушения, которые являются основаниями для отмены или изменения судебного решения (ч. 2 ст. 381 УПК РФ). Однако КС РФ в своих решениях использовал понятие существенных нарушений закона, не устранимых в судебном заседании, применительно к основаниям для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
Следует иметь в виду, что такие нарушения уголовно-процессуального закона, признаваемые КС РФ существенными, могут и не влечь признание доказательств полученными с нарушением закона (например, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ либо при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела нарушено его право на защиту).
Но если судом будет установлено, что нарушение права на защиту имело место при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого, то возвращение уголовного дела прокурору по этому основанию должно влечь исключение из доказательств протокола допроса обвиняемого.
Иными словами, так называемые существенные нарушения уголовно-процессуального закона как основание для возвращения уголовного дела прокурору на допустимость доказательств влияют не всегда.
Федеральный закон от 14 марта 2009 г. N 39-ФЗ "О внесении изменений в статьи 404 и 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" внес совершенно новое понятие фундаментальных нарушений.
По смыслу закона, возможен поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора только при выявлении фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на законность судебного решения.
Хотя и фундаментальное нарушение используется в гл. 48 УПК РФ (производство в надзорной инстанции), вместе с тем такие нарушения, которые лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных процессуальным законом, могут напрямую касаться недопустимости конкретных доказательств.
Таким образом, при применении УПК РФ мы сталкиваемся с различными видами нарушений уголовно-процессуального закона:
- нарушениями, которые влекут признание доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ);
- нарушениями, которые влекут отмену или изменения судебных решений в апелляционном, кассационном или надзорном порядке (ст. 381, ч. 1 ст. 409 УПК РФ);
- существенными нарушениями, влекущими возвращение уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (постановление КС РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П, ст. 237 УПК РФ);
- фундаментальными нарушениями, повлиявшими на законность судебного решения и позволяющих поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора (ч. 2, 3 ст. 405 УПК РФ);
- с иными нарушениями.
При разрешении ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, прокурорами и судьями часто используется понятие несущественных нарушений уголовно-процессуального закона, хотя в УПК РФ такое понятие отсутствует, равно как и понятие существенных нарушений.
Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд, руководствуясь постановлением Пленума ВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение.
В связи с этим суд решает данный вопрос с известной степенью субъективизма и с учетом своих процессуальных симпатий, которые чаще всего обращены в сторону обвинения.
Готов полностью поддержать мнение P.P. Асянова об очевидных дефектах в правовом регулировании и практическом использовании института недопустимых доказательств.
Сегодня в российских судах только на адвокатах лежит конституционная миссия по выявлению доказательств, полученных с нарушением закона.
Часть 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
По смыслу правовых норм, в случае выявления доказательств, полученных с нарушением закона, прокурор (государственный обвинитель) не вправе, а обязан признать данное доказательство недопустимым либо ходатайствовать об этом перед судом.
Однако прокуроры, движимые обвинительными помыслами, от этой функции самоустранились как на стадии предварительного следствия, так в суде.
Изучение автором более 300 судебных актов ВС РФ показало, что ни в одном случае государственный обвинитель не заявил ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, как будто закон органами следствия и дознания никогда не нарушался.
Суд также обязан во всех случаях удовлетворить ходатайство об исключении доказательства, полученного с нарушением закона, но мы часто сталкиваемся с судейской избирательностью при исполнении закона.
При разрешении ходатайства об исключении судья в совещательной комнате, а иногда и совещаясь на месте с самим собой, размышляет не столько о законности и обоснованности самого ходатайства, сколько о будущем приговоре. Суд может исключить такое доказательство, которое не влияет на доказанность вины и на возможность вынесения обвинительного приговора.
Проблема заключается в том, что суды не позволяют в полной мере использовать инструмент исключения доказательств из-за опасности вынесения оправдательных приговоров.
Таким образом, доказательства, полученные с нарушением закона, исключаются там и тогда, где и когда это не создает опасность вынесения оправдательного приговора.
Мешает судьям так называемый синдром достоверности. Если судья внутренне считает, что доказательство, хотя бы и полученное с нарушением закона, является достоверным, в удовлетворении ходатайства он откажет.
В условиях борьбы с коррупцией судьи боятся исключать обвинительные доказательства, дабы не навлечь на себя ненужные подозрения со стороны своего руководства либо окружающих.
Хотя и имеют место случаи неисполнения требований Конституции РФ, судьи особенно не комплексуют по этому поводу и угрызений совести не испытывают, поскольку такой процессуальный нигилизм обычно находит поддержку у судей кассационных инстанций.
Несмотря на то, что тема недопустимых доказательств крайне актуальна для стадии судебного разбирательства, однако, начиная с 31 октября 1995 г. Пленум ВС РФ ни разу не рассматривал ее на своих заседаниях, хотя вопросов накопилось великое множество.
Надо отдать должное КС России, который в многочисленных своих решениях развивал институт проверки допустимости доказательств, устраняя пробелы и неясности в правовом регулировании. Однако отношение судов к общеобязательным позициям КС России это тема отдельного и достаточно грустного разговора.
Очевидно, что институт исключения доказательств требует законодательного совершенствования: необходимо в УПК дать более четкое определение недопустимых доказательств, максимально расширить перечень недопустимых доказательств в ст. 75 УПК РФ; детализировать порядок заявления и разрешения таких ходатайств; внести изменения в ч. 2 ст. 256 УПК РФ, касающуюся вынесения постановления по разрешению соответствующих ходатайств в совещательной комнате, в виде отдельного процессуального документа и с дачей оценки всем доводам ходатайства; внести дополнения в ст. 381 УПК РФ, указав, что одним из нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену или изменение судебного решения, является обоснование приговора недопустимыми доказательствами и нерассмотрение судом ходатайства об исключении доказательств (сейчас действует норма: обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми). Нелишне было бы в ст. 89 УПК РФ подробно описать условия, при которых результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в рамках ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", могли бы использоваться в качестве доказательств.
Прав P.P. Асянов в том, что исключение доказательств на стадии предварительного слушания превратилось в невостребованную процессуальную норму и предусмотренную законом процедуру следовало бы модернизировать. Можно внести и иные изменения.
Но необходимо понимать, что с учетом нынешнего уровня судебного правосознания никакие нововведения принципиально ничего не изменят, поскольку будут саботироваться судами при поддержке либо попустительстве кассационных инстанций.
Нельзя сказать, что исключение доказательств, полученных с нарушением закона, уже мертвый процессуальный институт, который неподвижно покоится в УПК РФ и нуждается только в похоронных мероприятиях. Данный институт усилиями защитников пока еще жив, но стараниями суда и прокуратуры его активность парализована.
Н. Гаспарян,
член квалификационной комиссии адвокатской палаты Ставропольского края
"Новая адвокатская газета", N 9, май 2011 г.