Аренда персонала - быть или не быть?
Аренда персонала у сторонней организации позволяет значительно сократить издержки фирмы, в том числе и за счет экономии на "зарплатных" налогах. Вопрос в том, стоит ли обращаться при этом к сторонним компаниям или лучше самостоятельно создать для этого фирму, переведя в нее собственных специалистов?
Правовой ликбез
В международном праве услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне, регламентируются Конвенцией N 181 "О частных агентствах занятости", принятой Международной организацией труда 19 июня 1997 г. в г. Женеве (далее - Конвенция). Данный документ был утвержден в результате пересмотра отношения МОТ к заемному труду. В итоге в нем был прописан механизм работы частных агентств занятости и защиты трудящихся, пользующихся их услугами (п. 3 ст. 2 Конвенции). Следует отметить, что Россия указанную Конвенцию так и не ратифицировала.
В российском законодательстве никакого альтернативного трудового права для заемных работников не существует. Мало того, у нас нет и такого понятия, как "заемный труд". Дело в том, что к объектам гражданских прав относятся имущество, имущественные права, работы и услуги, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, а также нематериальные блага (ст. 128 ГК). Как видите, человек в принципе не может являться объектом гражданского права.
В России, говоря о договорах "аренды" персонала, чаще всего употребляют следующие понятия:
- аутсорсинг (outsourcing) - передача организацией каких-либо своих функций специализированной компании;
- аутстаффинг (outstaffing) - выведение персонала за рамки штата организации и последующая передача их кадровому агентству. При этом граждане продолжают работать в прежней компании в соответствии с договором о предоставлении персонала.
Для работодателя "аренда" персонала априори ведет к сокращению среднесписочной численности работников, а соответственно - к снижению затрат, минимизации налогообложения, упрощению кадрового учета и т.д. Но любая налоговая оптимизация связана и с определенными налоговыми рисками. Поэтому попытаемся разобраться, где лежит та грань, что отделяет легальный аутсорсинг от схемы неправомерного уменьшения налоговых обязательств.
Легальный аутсорсинг
Налоговики в письме УФ НС по г. Москве от 15 июля 2008 г. N 20-12/066875 разъяснили, что "аренда" персонала в рамках аутсорсинга фактически является возмездным оказанием услуг. Привлеченные работники при этом не оформляют с заказчиком никаких юридических отношений, а продолжают числиться в штате аутсорсера, с которым у них и заключены трудовые соглашения.
Принцип аутсорсинга, по сути, заключается в том, что компания, оптимизируя бизнес-процесс, передает внешней профильной организации функции, выполнение которых на нужном уровне сама обеспечить не в состоянии. Причем обоснованность такого подхода по большому счету заложена даже в самом Налоговом кодексе.
Так, в целях расчета налога на прибыль к прочим расходам относятся затраты на услуги по предоставлению сторонними организациями технического и управленческого персонала для выполнения функций, связанных с производством или реализацией (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК). Подпункт 14 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса позволяет учесть расходы на юридические услуги, которые также могут заключаться в "аренде" соответствующих кадров. Кроме того, учесть при налогообложении прибыли можно затраты на услуги по ведению бухгалтерского учета (подп. 36 п. 1 ст. 264 НК) и т.д.
Правда, финансисты считают, что расходы на услуги по договору аутсорсинга уменьшают налоговую базу только в том случае, если в штате организации отсутствуют такие же специалисты (письмо Минфина от 5 апреля 2007 г. N 03-03-06/1/222). Но высшие арбитры уверены, что наличие в компании службы, выполняющей аналогичные функции, еще не свидетельствует о необоснованности расходов на привлечение сторонней помощи (постановление Президиума ВАС от 18 марта 2008 г. N 14616/07).
Лица, привлеченные к работе по договорам, заключенным с внешними компаниями, не учитываются в численности сотрудников заказчика (письмо УФНС по г. Москве от 8 октября 2008 г. N 20-12/094124). Не является он для них и агентом по НДФЛ, а также не уплачивает ЕСН. Эти обязанности ложатся на фирму-исполнителя (УФНС по г. Москве от 3 сентября 2007 г. N 21-18/731).
Понятно, что арендовать персонал компании гораздо выгоднее у "упрощенца", поскольку последний имеет возможность снизить цену договора за счет того, что он не является плательщиком соцналога.
Однако в этом случае возникает риск, что налоговики попытаются "повесить" уплату ЕСН на заказчика, переквалифицировав его отношения с "позаимствованными" сотрудниками в трудовые. Так, особенно остро инспекторы реагируют на условие договора, согласно которому на "арендатора" возложена обязанность оборудовать рабочие места для привлеченных специалистов и обеспечить им безопасные условия труда, а также социальные гарантии. Однако судьи не признают подобный факт достаточным доказательством наличия трудовых отношений (определение ВАС от 22 декабря 2008 г. N 16600/08). Если же компания в обоснование аутсорсинга сможет представить какие-либо расчеты (например, экономии на затратах при закупке канцтоваров, на обучении, при командировках и т. д.), то "отбиться" от претензий контролеров будет гораздо легче (определение ВАС от 23 октября 2008 г. N 8930/08).
Подозрительный аутстаффинг
Совсем иная ситуация складывается, когда дело касается аутстаффинга. Прежде всего это связано с тем, что фактически компания "заимствует" у ею же созданной организации тех же работников, что ранее числились в ее штате. Таким образом, на первый взгляд, как для фирмы, так и для персонала ничего не меняется. При этом очевидно, что если исполнитель по договору применяет спецрежим или имеет льготы по ЕСН, являясь организацией инвалидов, то налицо экономия на соцналоге. А тот факт, что работники выводятся в компании, учрежденные взаимозависимыми с заказчиком лицами, наводит на мысль, что такой перевод формален и предназначен лишь для того, чтобы скрыть трудовые отношения.
Конечно, сами по себе такие факторы, как взаимозависимость, совпадение адресов компаний, а также создание обществ незадолго до заключения ими договоров, по мнению судей, еще не могут однозначно свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика (постановление ФАС Поволжского округа от 26 августа 2008 г. N А65-23269/2007). Но если будет выявлено, что после перехода в другое общество трудовые функции работников никак не изменились, то реакция арбитров может быть уже прямо противоположной (определение ВАС от 8 декабря 2008 г. N ВАС-11425/08).
Свидетельством создания обществом схемы уклонения от уплаты ЕСН служители Фемиды посчитают и тот факт, что у компании-исполнителя, применяющей "упрощенку", нет доказательств совершения каких-либо действий по подбору персонала, а круг ее клиентов ограничивается лишь одним заказчиком (определение ВАС от 13 марта 2009 г. N ВАС-3002/09). Рассчитывать на понимание судей не приходится и в том случае, если доход аутсорсера от единственного контрагента незначительно превышает размеры затрат по заработной плате и налогам (определение ВАС от 12 декабря 2008 г. N 15445/08).
В сумме перечисленные признаки практически лишают компанию шанса уйти от ответственности за неуплату ЕСН. Так, в постановлении от 25 февраля 2009 года N 12418/08 Президиум ВАС четко указал, что деятельность общества, связанная с заключением с организациями, созданными им же и применяющими УСН, договоров найма персонала, который фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды от уменьшения ЕСН. В противовес этому можно представить лишь одно - экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом вывода персонала за штат и последующей его аренды. К примеру, в постановлении ФАС Уральского округа от 29 октября 2008 г. N Ф09-6923/08-СЗ судей убедил отчет о динамике финансового состояния компании в проверяемый период, который наглядно показывал, что за счет "спорной" оптимизации бизнес-процесса фирма вышла из кризиса и получила прибыль. Иными словами, представляется, что экономией на канцтоварах в данном случае уже не обойтись.
М. Косульникова
"Расчет", N 5, май 2009 г.