"Пожизненное" лишение права на трудовую (профессиональную) деятельность
Юриспруденции давно известны такие понятия как пожизненное лишение свободы, пожизненное содержание, пожизненное страхование и т.п., но среди них никогда не было понятия "пожизненное лишение права на трудовую деятельность". С введением в действие 7 января 2011 г. Федерального закона от 23.12.2010 N 387-ФЗ "О внесении изменений в статью 22.1 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Трудовой кодекс Российской Федерации" (далее - Закон от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ)*(1), можно предположить, что такое понятие скоро появится (конечно, не официально) в сфере трудового права.
Как известно, исходя из содержания ч. 1 ст. 37 Конституции РФ и ст. 20 ТК РФ, общей трудовой правоспособностью обладают все граждане нашей страны при соблюдении условий, содержащихся в ТК РФ. Реализовать же свое право на труд, прежде всего, на заключение трудового договора они могут, по общему правилу, при достижении 16-летнего возраста. До достижения возраста трудового совершеннолетия граждане могут вступать в трудовые отношения как в качестве работодателя, так и работника, но в случаях и порядке, установленных в ТК РФ (ст.ст. 20 и 63 ТК РФ).
Ограничение трудовой правосубъектности (право- и дееспособности) допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами. Граждане, чье право заниматься отдельными видами профессиональной деятельности, ограничено федеральным законом, по существу становятся лицами с ограниченной трудовой праводееспособностью. К числу таких лиц относятся физические лица, указанные в Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, но с присущей ему особенностью, которая заключается в следующем.
Из введенной этим Законом в главу 55 ТК РФ "Особенности регулирования труда других категорий работников" дополнительной ст. 351.1 с названием "Ограничения на занятие трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних" следует.
Физические лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям, хотя почему-то о его распространении на лиц, имеющих снятую или погашенную судимость при этом не упоминается) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности не допускаются к трудовой деятельности в указанных выше сферах услуг, если они предоставляются несовершеннолетним (лицам до 18 лет).
Кроме того, Закон от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ ввел правило, что лицо, поступающее на работу в указанные ст. 351.1 ТК РФ сферы деятельности, обязано предъявить работодателю соответствующую справку, исходя из дополненного в ст. 65 ТК РФ перечня документов, не до, а при заключении трудового договора. Эта справка, как указано в ч. 1 ст. 65 ТК РФ, выдается в порядке и по форме, установленной федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел*(2).
Эта чрезвычайно важная юридическая новелла значительно изменяет существующее правило о том, что допуск к отдельным должностям и определенной судом профессиональной деятельности обязательно ограничивается временным периодом. В настоящее время, ст. 47 УК РФ допускает лишение права занимать определенные должности, во-первых, только на государственной службе и в органах местного самоуправления. Во-вторых, суд также может вынести наказание, запрещающее заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. В-третьих, срок, на который такие запреты и лишения прав может устанавливаться, ограничен двадцатилетним периодом и допустим только в случаях, специально предусмотренных отдельными статьями Особенной части УК РФ.
К статьям УК РФ, в которых предусмотрено лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью относятся, например: ст. 145.1 (ч. 1 на срок до одного года, ч. 2 - до трех лет, ч. 3 - до пяти лет), ст.ст. 109, 118-120, 122-124, 128 (на срок до трех лет), ст. 137 (ч. 1 на срок до трех лет, ч. 2 - до пяти лет), ст. 136 (на срок до пяти лет), ст.ст. 138 и 139 (на срок от двух до пяти лет), ст.ст. 134 и 135 (ч. 1 на срок до пяти лет, ч. 2 - до десяти лет, ч.ч. 3 и 4 - до двадцати лет), ст.ст. 131 и 132 (на срок до двадцати лет) и др. Напомним, что срок лишения права заниматься определенным видом деятельности исчисляется только во время нахождения лица на свободе.
Обратим внимание на содержание главы первой ТК РФ "Основные начала трудового законодательства". В ст. 2 ТК РФ закреплено, что исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией РФ основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности. А в ст. 3 ТК РФ "Запрещение дискриминации в сфере труда" указано, что каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. В ней также установлено, что никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества, независимо ни от каких обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Более того, в ст.ст. 2, 17-19, 45-54 Конституции РФ гарантировано россиянам, что человек, его права и свободы являются в нашей стране высшей ценностью и их признание, соблюдение и защита обязанность государства.
В ч. 3 ст. 17 Конституции РФ гарантировано и то, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В соответствии с этой гарантией не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите (ч. 3 ст. 3 ТК РФ). Между тем, на основании ч. 4 ст. 3 ТК РФ лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, в том числе по причине наличия у них судимости, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
Кроме того следует учесть, что в главе 40 "Общие положения" раздела XII "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников" содержатся две статьи, которые устанавливают следующие правила. В ст. 251 ТК РФ сказано, что особенности регулирования труда - нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила.
В ст. 252 ТК РФ определено, в частности, что особенности регулирования труда в связи с характером и условиями труда, психофизиологическими особенностями организма, а также других оснований устанавливаются трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами. При этом особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности, могут устанавливаться исключительно ТК РФ либо в случаях и порядке, им предусмотренных.
Следовательно, говоря о возможности пожизненного лишения россиян права заниматься трудовой деятельностью, даже в ограниченных законом сферах социальных отношений, нужно убедиться в том, что такая норма законодательства не противоречит Конституции РФ.
Конституция России о возможности ограничения права на труд
Исходя из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены, во-первых, только федеральным законом и, во-вторых, только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В рамках этой конституционной гарантии в ч. 3 ст. 56 Конституции РФ перечислены права и свободы человека и гражданина, которые не подлежат ограничению даже в условиях введения на всей территории Российской Федерации или в ее отдельных местностях чрезвычайного положения. В этот перечень входят следующие права и свободы граждан:
- на жизнь (смертная казнь впредь до ее отмены может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления против жизни при предоставлении обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей (ст. 20);
- на охрану государством достоинства личности, а также ограждению от пыток, насилия, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию. При этом никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам (ст. 21);
- на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23);
- на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица только с его согласия. При этом органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ст. 24);
- на свободу совести и вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой. При этом граждане могут свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28);
- на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34);
- на жилище и исключения возможности произвольного его лишения (ч. 1 ст. 40);
- на судебную защиту прав и свобод, в том числе на решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Причем каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ст. 46);
- на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом (ст. 47);
- на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной в случаях, предусмотренных законом, а также пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ст. 48);
- на невиновность, пока виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. При этом гражданин не обязан доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого (ст. 49);
- на исключение повторного осуждения за одно и то же преступление, не допустимость использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания (ст. 50);
- на право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, а также в иных случаях освобождения от обязанности давать свидетельские показания (ст. 51);
- на охрану потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью с обеспечением им доступа к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52);
- на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53);
- на то, что закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет и поэтому никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон (ст. 54).
Как мы видим, в этот список статей, содержащих отдельные виды прав и свобод, не входит ст. 37 Конституции РФ, в которой физическим лицам гарантировано следующее:
- труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию;
- принудительный труд запрещен;
- каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы;
- признается право на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения, включая право на забастовку;
- каждый имеет право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск.
Следовательно, на основании правил ст. 56 Конституции РФ права граждан, изложенные в ст. 37 Конституции РФ, могут быть ограничены в порядке, определенном Федеральным конституционным законом от 30.05.2001 N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" (в редакции от 07.03.2005)*(3). Однако и в этом случае ограничение прав и свобод, перечисленных в ст. 56 Конституции РФ, возможно только с указанием пределов их ограничений и на срок действия введенного чрезвычайного положения.
Тем не менее, исходя из содержания ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в России права граждан указанные в ст. 37 Конституции РФ могут быть ограничены без указания срока, если будет введен в действие соответствующий федеральный закон или внесены надлежащие изменения в действующие. Прежде чем делать окончательный вывод о правомерности таких ограничений необходимо, во-первых, учесть содержание ч.ч. 1 и 2 ст. 55 Конституции РФ, в которых гарантировано следующее:
- перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина;
- в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина.
Во-вторых, нужно принять во внимание содержание ст. 16 Конституции РФ, где сказано, что положения первой главы "Основы конституционного строя" не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ. При этом никакие другие положения Конституции РФ не могут противоречить основам конституционного строя Российской Федерации (ст.ст. 1-15).
В-третьих, нужно учесть следующую важную конституционную гарантию. В ст. 64 Конституции РФ сказано, что положения второй главы "Права и свободы человека и гражданина" (ст.ст. 17-63) составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации и не могут быть изменены иначе, как в порядке, установленном Конституцией РФ.
При необходимости внести изменения в содержание статей главы первой и второй Конституции РФ ст.ст. 16 и 64 Конституции РФ отсылают к правилам, находящимся в главе девять "Конституционные поправки и пересмотр Конституции". К сожалению, ни в девятой главе Конституции РФ, ни во второй части Конституции РФ "Заключительные и переходные положения" нет правила о разрешении коллизий между ее отдельными статьями, в том числе, относящимися к одной главе. В нашем случае речь идет о гарантиях, содержащихся в ст.ст. 37, 55 и 56 Конституции РФ, которые в отдельных их частях исключают друг друга.
Например, из содержания ч. 3 ст. 55 Конституции РФ следует, что в России допустимо ограничение прав граждан без указания срока, в частности, права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В то же время, согласно ч. 2 ст. 55 Конституции в России не должны издаваться законы любого уровня власти, отменяющие или умаляющие права, в том числе, право каждого гражданина на труд даже в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены (ч. 3 ст. 37 Конституции РФ). Статьи 37, 55 и 56 Конституции РФ расположены в одной главе, а именно, второй "Права и свободы человека и гражданина", положения которой составляют, еще раз обратим внимание, основы правового статуса личности в России.
Следовательно, для того, чтобы определить для создавшейся социальной ситуации приоритет либо ч. 2 над ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, либо наоборот, законодателю приходится действовать следующим образом. Исходя из ч. 3 данной статьи, Президент РФ, как гарант Конституции РФ (ч. 2 ст. 80), или законодатель могут ввести ограничения для граждан на занятиями ими отдельными видами деятельности, в том числе, и на трудовую. Это, как правило, связано с тем, что в спонтанно складывающихся социально-рыночных отношениях у законодательной ветви государственной власти возникает потребность в решении задачи о защите нравственности, здоровья, прав и законных интересов отдельных категорий граждан.
К числу таких законов нужно отнести вступивший в действие с 7 января 2011 г. Закон от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ. Он пожизненно лишил лиц, имевших или имеющих уголовную биографию за совершения отдельных преступлений закона, права заниматься индивидуальным предпринимательством и осуществлять трудовую деятельность в организациях, если при этом будут оказываться услуги несовершеннолетним.
История появления рассматриваемых проблем
Считаем необходимым обратить внимание читателей на попытку Комитета по труду и социальной политике Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации*(4) предупредить возникновение описываемых в данном исследовании проблем с реализацией предписаний Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ. Так, на стадии согласования законопроекта как Федерального закона N 408064-5 при обсуждении его в первом чтении члены этого Комитета предлагали депутатам Государственной Думе учесть следующее.
Во-первых. В соответствии с действующей редакцией абз. 3 ч. 2 ст. 331 ТК РФ к педагогической деятельности не допускаются лица, имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Это согласуется с положениями ст. 86 УК РФ, согласно которым лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.
Необходимо отметить, что в ч. 6 ст. 86 УК РФ говорится обо всех правовых (а не только уголовно-правовых) последствиях судимости, которые аннулируются снятием или погашением судимости. К таковым последствиям может быть отнесен и запрет на занятие педагогической деятельностью, установленный ст. 331 ТК РФ в действующей редакции. Таким образом, между положениями ст. 331 ТК РФ и ч. 6 ст. 86 УК РФ противоречия не возникает, поскольку в первой говорится лишь о неснятой и непогашенной судимости.
В то же время, предложенная законопроектом формулировка "имеющие (имевшие) судимость" включает в число лиц, которым запрещается занятие отдельными видами деятельности, всех, кто когда-либо имел судимость по перечисленным в законопроекте основаниям, независимо от того, снята она или погашена.
В связи с этим, внесение в ТК РФ указанного запрета может создать противоречие между нормами ТК РФ (ст. 331 в новой редакции и новая ст. 351.1) и УК РФ (ч. 6 ст. 86), что требует дополнительного обсуждения в связи со следующими положениями Конституции РФ и международных актов.
В соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Это положение включено в перечень признанных и гарантированных в Российской Федерации основных прав и свобод человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ.
Согласно п. 2 ст. 14 Международного пакта от 16.12.1966 "О гражданских и политических правах"*(5), действующего в Российской Федерации в порядке правопреемственности, каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону. В свете указанных конституционных положений и норм международного права, установление запрета на работу с детьми для лиц, подвергавшихся уголовному преследованию, но не признанных судом виновными, требует дополнительного обсуждения и обоснования. Что касается лиц, находящихся под следствием, то соответствующий запрет может носить лишь временный характер.
Во-вторых. Внесение предлагаемых законопроектом дополнений в ст. 331 ТК РФ представляется излишним, поскольку в ст. 351.1 уже установлен общий запрет трудовой деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, а также культуры и искусства с участием несовершеннолетних. Педагогическая деятельность является составляющей указанных видов деятельности, следовательно, общий запрет будет и на нее распространяться. При этом в ст. 331 ТК РФ достаточно будет сделать ссылку на ст. 351.1.
В-третьих. Положения предлагаемой законопроектом ст. 351.1, устанавливая прямой запрет трудовой деятельности в определенной сфере для определенного круга лиц, носят, скорее, общий характер и едва ли могут быть отнесены к особенностям регулирования труда в том смысле, в каком о них говорится в ст. 252 ТК РФ. В связи с этим представляется целесообразным перенести предлагаемую законопроектом новую статью, например, в Раздел I "Общие положения".
В-четвертых. Необходимо отметить, что неурегулированным остается вопрос о реализации запрета на работу с детьми для указанной выше категории лиц, работающих с ними на основании трудового договора и в качестве индивидуальных предпринимателей на момент вступления в силу предлагаемых законопроектом изменений.
В-пятых. Необходимо определить порядок (основания) расторжения трудовых договоров с лицами, на которых распространяется запрет, но которые были ранее приняты на работу и занимаются ею. Для этого требуется, в частности, дополнить перечень оснований расторжения трудового договора соответствующим положением, а также законодательно закрепить обязанность всех работающих с детьми лиц предоставить справку об отсутствии судимости и факта уголовного преследования. Аналогичные уточнения следовало бы внести и в отношении физических лиц, уже зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, и осуществляющих работу с детьми.
В-шестых. Для практической реализации предлагаемых изменений представляется целесообразным включить в законопроект переходные положения с указанием, в частности, сроков вступления в силу его отдельных норм.
В-седьмых. Проект Федерального закона N 408064-5 нацелен, в первую очередь, на регулирование трудовых отношений, возникающих при работе с детьми, и не затрагивает возможные в этой сфере гражданско-правовые отношения (например, в рамках договора об оказании услуг). В связи с этим представляется важным рассмотреть вопрос о внесении дополнительных изменений в ГК РФ, исключающих возможность обхода установленных в ТК РФ запретов и ограничений на занятие трудовой деятельностью.
К нашему сожалению, мы констатируем, что все эти предложения здравые по смыслу и необходимые для юридической связи трудового законодательства с иными отраслями национального права, так и не были приняты во внимание ни парламентариями (Государственной Думой и Советом Федерации), ни Президентом РФ. Правовые последствия их не учета в Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, а также в ТК РФ и стали предметом нашего рассмотрения и анализа в рамках данного исследования изменений в трудовом праве.
Трудовая деятельность и сферы экономики: понятия и значения
Используемый в названии ст. 351.1 ТК РФ понятийный оборот "ограничение на занятие трудовой деятельностью" представляет собой особую юридическую конструкцию, имеющую существенный регулятивный потенциал. Однако в ТК РФ, даже с введением в него ст. 351.1, толкование понятию "трудовая деятельность" не было дано, равно как и множеству иных понятий, используемых в законодательстве о труде.
В разделе первом ТК РФ "Общие положения" явно не хватает статьи, содержащей определения основных понятий, используемых в законодательстве о труде в целом. Правда, законодатель раскрывает содержание тех или иных понятий, но использует для этого не совсем удобную форму уяснения их значений, разместив их по всему ТК РФ внутри статей в качестве их глоссария или как вокабулярия к разделу учебника.
В целях уяснения того, что законодатель может понимать под словосочетанием "трудовая деятельность" нужно попытаться определиться с его правовым значением. Правовой анализ показал, например, в Федеральном законе от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (действует в ред. от 01.07.2011)*(6) фраза "занятие трудовой деятельностью" применяется в нем без раскрытия ее правовой сущности и является в контексте нормы только ориентиром для направления инженерной мысли на создание технических средств реабилитации инвалидов.
В Модельном законе о высшем и послевузовском профессиональном образовании*(7) применяется выражение трудовая деятельность, но в следующем контексте: профессия - основной род занятий, трудовой деятельности человека, подтверждаемый соответствующими документами об образовании. Непосредственно в ТК РФ с понятием "трудовая деятельность" связан целый ряд норм. Так, например, ст.ст. 22 и 68 ТК РФ обязывают работодателя:
- при приеме на работу (до подписания трудового договора) ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором;
- в период действия трудовых отношений знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью.
В ст. 66 ТК РФ сказано, что трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, что предполагает выполнение им любой работы (занятость) по трудовому договору в любой социально-экономической сфере.
В проанализированных федеральных законах и судебных актах, связанных с рассматриваемой темой, отсутствует определение квалифицирующих признаков, характеризующих содержание понятия "трудовая деятельность" как правового термина. Причем в юридической литературе и словарях правовых терминов понятие "трудовая деятельность" употребляется в очень широком и в то же время не четко определенном смысле. Поэтому при отсутствии в нормативном правовом акте (в данном случае - Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ) легальной дефиниции, определяющей значение содержащегося в нем понятия, уяснение его сути возможно только путем применения способов толкования права.
Как известно, целью толкования права является разъяснение и уяснение значений не однозначных по смыслу понятий и понятийных оборотов для единообразного их понимания и единообразного правоприменения. В тех случаях, когда словам не придан юридический смысл, им необходимо придавать то значение, которое они имеют в литературном языке.
Из толковых словарей русского языка, изданных специалистами Института русского языка РАН, следует, что понятия "труд", "работа", "занятие", "трудовая и профессиональная деятельность" являются, по сути, синонимами. Они все имеют следующее бытовое значение: "целесообразная общественно полезная деятельность человека, направленная на создание с помощью орудий производства и средств труда материальных и духовных ценностей"*(8).
Учитывая, что нас интересует юридическое значение понятия "трудовая деятельность" как формы общественно полезного вида занятий, прежде всего, нужно разобраться в сути и соотношении различных, связанных с ним понятий. Только через них можно уяснить такие, например, различия существующие между понятиями "трудовая деятельность" и "профессиональная деятельность". Нужно также принять к сведению, что трудовое законодательство в силу ч. 2 ст. 1 ТК РФ относит организацию труда и управление трудом, то есть регулирование трудовой деятельностью работника как участника производственного процесса не к трудовым отношениям, а к иным непосредственно связанным с ними отношениям. На это же указывает и ст. 209 ТК РФ, в которой определено, что производственная деятельность - совокупность действий работников с применением средств труда, необходимых для превращения ресурсов в готовую продукцию, включающих в себя производство и переработку различных видов сырья, строительство, оказание различных видов услуг.
Тем не менее, основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства (в лице его публичной власти. - Соавторы). Для решения этих задач и существует правовое регулирование как трудовых отношений, так и иных социальных отношений, непосредственно связанных с трудовыми (абз. 1 ч. 2 ст. 1 ТК РФ). Но до сего времени трудовая деятельность как таковая в нормативном правовом порядке не регулируется, что и порождает необходимость определить ее правовую природу.
В законодательстве о труде в основном применяются такие понятия как "профессия", "должность", "специальность" и "квалификация" (см., например, ст.ст. 15, 57 ТК РФ). Поэтому нужно уяснить не только суть таких понятий как "профессия" и "должность", но и их правовую связь с понятием "трудовая деятельность", учтя правовую суть термина "трудовое отношение", содержание которого раскрыто в ст. 15 ТК РФ. Это необходимо, прежде всего, для того, чтобы судьи имели возможность обоснованно выносить решения о лишении гражданина права заниматься профессиональной или служебной деятельностью или вообще каким-либо видом трудовой деятельности в перечисленных в ст. 351.1 ТК РФ сферах социальных отношений.
Для практического правоприменения следует опираться на введенный в действие с 01.01.1995 года "Общероссийский классификатор занятий. ОК 010-93", утвержденный постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 298 (далее - ОКЗ)*(9). Как указано в ОКЗ, он разработан в соответствии с Государственной программой перехода Российской Федерации на принятую в международной практике систему учета и статистики, исходя из требований развития рыночной экономики.
Необходимо также учитывать информацию, содержащуюся в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (ОКПДР введен в действие с 01.01.1996)*(10), в котором сказано следующее: в общем случае каждая профессия рабочего или должность служащего может быть однозначно отнесена к определенной группе занятий. Однако в связи с тем, что понятия "занятия", "профессия", "должность" различны, в отдельных случаях, чтобы установить однозначную связь ОКПДТР с ОКЗ, необходимо использовать пояснения к группировкам ОКЗ.
ОКЗ представляет собой систематизированный перечень видов трудовой деятельности, позволяющий достигнуть единообразия их наименований и обеспечить возможность проведения статистических сравнений, учета и анализа в интересах осуществления рациональной политики занятости. Систематизация видов трудовой деятельности (занятий), принятая в ОКЗ, в основном соответствует Международной стандартной классификации занятий (МСКЗ) и имеет иерархическую, четырехуровневую структуру.
Хотелось бы обратить внимание на то, что в конвенциях МОТ редко применяется словосочетание "трудовая деятельность"*(11); в них, как правило, употребляются понятия, связанные с видом или типом занятий*(12) или исполнением трудовых функций*(13).
Итак, ОКЗ предназначен для решения широкого круга задач, касающихся регулирования социально-трудовых отношений, а также связанных с оценкой состояния и динамики изменений структуры рабочей силы, анализом и прогнозом показателей в сфере занятости и профессионального образования. Классификационной единицей ОКЗ является вид трудовой деятельности (занятие), основу которого составляет квалификация (профессиональное мастерство) и профессиональная специализация. В отличие от профессии, подразумевающей обязательную профессиональную подготовку, под занятием понимается любой вид деятельности, в том числе, не требующий специальной подготовки, приносящий заработок или доход.
Объектами классификации являются однородные, с точки зрения содержания работ, укрупненные группировки профессий рабочих и должностей служащих. Поэтому ОКЗ состоит из девяти укрупненных групп, подразделяющихся на подгруппы, составные группы и базовые группы. В классификаторе указаны следующие укрупненные группы:
1. Руководители (представители) органов власти и управления всех уровней, включая руководителей учреждений, организаций и предприятий.
2. Специалисты высшего уровня квалификации.
3. Специалисты среднего уровня квалификации.
4. Служащие, занятые подготовкой информации, оформлением документации, учетом и обслуживанием.
5. Работники сферы обслуживания, жилищно-коммунального хозяйства, торговли и родственных видов деятельности.
6. Квалифицированные работники сельского, лесного, охотничьего хозяйств, рыбоводства и рыболовства.
7. Квалифицированные рабочие крупных и мелких промышленных предприятий, художественных промыслов, строительства, транспорта, связи, геологии и разведки недр.
8. Операторы, аппаратчики, машинисты установок и машин и слесари-сборщики.
9. Неквалифицированные рабочие.
В качестве признаков общности (сходства) работ и группировок занятий, применяются характеристики занятий: содержание функций (выполняемых работ), предметы и орудия труда, масштаб и сложность руководства, конечные результаты трудовой деятельности и др., определяющие квалификацию и специализацию работников.
А что же в ст. 351.1 ТК РФ понимается под ограничениями на занятия трудовой деятельностью в обозначенных в ней сферах? Понятие сфера какой-либо деятельности человека является предметом исследования науки экономики, которая изучает законы развития хозяйственной деятельности, то есть совокупность не трудовых, а производственных отношений. Исходя из существующей в ней градации сферы экономики, в узком смысле подразделяются на сферу материального производства и сферу услуг. В первой сфере потребление созданного блага отделено от его производства, во второй - совмещено, например, чтение преподавателем лекции сразу же удовлетворяет потребность слушателей в знаниях.
В различных экономических словарях*(14) понятию "сфера услуг" дается следующее толкование - совокупность отраслей или область экономики, занимающаяся предоставлением различного рода услуг физическим и юридическим лицам (населению). В сферу услуг принято включать (или относить к ней) следующие виды экономической деятельности: культуру, образование, здравоохранение, бытовое обслуживание, пассажирский транспорт и связь, рекреационные услуги, общественное питание и тому подобные блага, потребляемые человеком.
Исходя из содержания классификаторов, например, к трудовой деятельности в сфере обслуживания населения относятся:
- государственный сектор с его судами, службами занятости, больницами, полицией, пожарной охраной, почтой, школами и т.д.;
- частный некоммерческий сектор с его музеями, благотворительными организациями, колледжами, фондами и больницами и т.п.;
- коммерческий сектор с его авиакомпаниями, банками, отелями, страховыми компаниями, юридическими фирмами, частнопрактикующими врачами, кинофирмами, фирмами - торговцами недвижимостью.
Таким образом, для трудового права, исходя из ч. 1 ст. 37 Конституции РФ и ТК РФ, понятие "труд" является родовым по отношения к понятию "трудовая деятельность", которое, в свою очередь является более широким по содержанию, чем понятие "профессиональная деятельность". Обобщая вышеизложенную информацию, можно сделать вывод, что в трудовом праве понятие "профессия" применяется только в отношении трудовой деятельности рабочего. Что же касается трудовой деятельности служащего, то его служебная занятость в силу ряда особенностей, исполняемых им обязанностей, представляет собой выполнение работ по конкретной должности.
Следовательно, не любая трудовая деятельность работника может считаться для него профессиональной, поскольку для многих из них та или иная вынужденная занятость не является их основным родом занятий, то есть трудовой деятельностью человека, подтверждаемой соответствующими документами об образовании. Поэтому лишение судом права заниматься каким-либо видом профессиональной деятельности будет правомерным, если этот как бы подвид трудовой деятельности отвечает вышеперечисленным квалифицирующим его признакам.
Итак, мы убедились, что трудовая деятельность многопланова и многогранна и ее трудоправовая природа основана на взаимодействии индивида с различными предметами труда, в широком смысле этого слова.
Это как раз и нашло свое отражение в ч. 1 ст. 47 УК РФ как возможность суда лишить осужденного права заниматься профессиональной или иной деятельностью. Здесь следует обратить внимание, что правила ч. 1 ст. 47 УК РФ не дают право судье одновременно лишить гражданина возможности заниматься и профессиональной, и иной деятельностью. Поэтому судья на сегодняшний день не вправе лишить гражданина пожизненно заниматься в целом трудовой деятельностью в сферах социально-экономических отношений, перечисленных в ст. 351.1 ТК РФ, а это входит в противоречие с ее предписаниями.
Заслон этой категории криминальных лиц к профессиональным контактам с несовершеннолетними может поставить в настоящий момент только работодатель при попытке этих лиц трудоустроиться на работу. Но, опять же, при условии, что справка из МВД РФ будет содержать не только информацию о судимости, но и о том, что претендующие на работу граждане не имеют или не имели судимость, не подвергаются или не подвергались уголовному преследованию, а также, что уголовное преследование в отношении этих лиц прекращено по реабилитирующим основаниям.
Итак, установленное в ст. 351.1 ТК РФ ограничение на занятие трудовой деятельностью предполагает отказ в приеме на работу, определенных в ней лиц, в организации, перечисленные в этой статье, относящиеся к сфере обслуживания несовершеннолетних. В свою очередь, лишение возможности продолжать любую трудовую деятельность в указанных в ней сферах экономики требует приведения в соответствие со ст. 351.1 ТК РФ сопряженные с ней нормы уголовного и уголовно-исполнительного законодательства.
Об особенностях запрета заниматься трудовой (профессиональной) деятельностью
В ст. 351.1 ТК РФ указано, что к трудовой деятельности не допускаются лица, имеющие в своей биографии факты их преследования за деяния против:
- жизни и здоровья (ст.ст. 105-125 УК РФ),
- свободы, чести и достоинства личности (ст.ст. 126-130 УК РФ за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления);
- половой неприкосновенности и половой свободы личности (ст.ст. 131-135 УК РФ);
- семьи и несовершеннолетних (150-157 УК РФ);
- общественной безопасности (205-227 УК РФ);
- здоровья населения и общественной нравственности (228-245 УК РФ).
Все перечисленные выше типы преступлений, относящиеся к этим категориям правонарушений, размещены в Особенной части УК РФ в следующих его разделах и статьях:
- преступления против личности (ст.ст. 105-157);
- преступления против общественной безопасности и общественного порядка (ст.ст. 205-274). Но, как мы видим, не все их можно применять автоматически, а действовать избирательно в границах очерченных ст. 351.1 ТК РФ.
Поэтому в рамках применения Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ не всякое привлечение претендента на вакансию или работника к уголовному преследованию следует расценивать как повод для запрета занять должности, связанные с образованием и воспитанием несовершеннолетних. Например, если гражданин, являясь профессиональным (по диплому) преподавателем, привлекается или привлекался за другие преступления, в частности, по ч. 1 ст. 143 УК РФ за нарушение правил охраны труда, то этот факт не будет являться основанием для отказа в приеме на работу в учебные заведения или увольнения из их штата. Если все же такой отказ или увольнение последует, то гражданин, руководствуясь правилами ч. 4 ст. 3 или ч.ч. 5 и 6 ст. 64 ТК РФ, может его обжаловать, обратившись непосредственно в суд.
Однако нужно учесть и следующее. Если этому гражданину будет назначен максимальный размер наказания по ч. 2 ст. 143 УК РФ в виде лишения свободы на срок три года с лишением права занимать определенные должности или заниматься профессиональной деятельностью на этот же срок, то работодатель должен действовать в соответствии с резолютивной частью приговора суда.
Дело в том, что максимальное наказание по ч. 2 ст. 143 УК РФ в виде лишения свободы сроком на три года, исходя из правил ст. 15 УК РФ, относится к преступлениям средней тяжести. Напомним, что ими признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, превышает два года лишения свободы. Поэтому к гражданину, осужденному по ч. 2 ст. 143 УК РФ, нельзя применить правила абз. 4 ч. 2 ст. 331 ТК РФ как к лицу, имеющему неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Но, если в качестве дополнительного наказания он будет лишен права заниматься педагогической деятельностью, например, то основанием для отказа как в заключении трудового договора, так и увольнения с работы будет повод, содержащийся в абз. 2 ч. 2 ст. 331 ТК РФ.
Поэтому лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может по-разному касаться неодинаковых образовательных организаций в части касающейся их статутной целевой или специальной правосубъектности. Например, будут отличаться основания для отказа в приеме на работу для учреждений послевузовского профессионального образования, которые не предоставляют образовательных услуг лицам до 18 лет от иных учебных заведений, оказывающих эти услуги несовершеннолетним.
В частности ВУЗы могут отказать в приеме на работу и осуществить попытку увольнения из своего штата преподавателей при соблюдении правил о внутреннем переводе работников, на которых распространяются запреты, указанные в абз.абз. 2 и 4 ст. 331 ТК РФ.
В образовательных учреждениях, где находятся несовершеннолетние как отказ в приеме на работу, так попытка увольнения работников может быть осуществлена на основании любого запрета, содержащегося в абз.абз. 2-4 ст. 331 ТК РФ, а также согласно ст. 351.1 ТК РФ. Напомним, что в ст. 351.1 ТК РФ указано, что к лицам, не допускаемым к трудовой деятельности, относятся граждане, совершившие преступления против личности, общественной безопасности и общественного порядка, которые:
- имеют или имели судимость;
- подвергаются или подвергались уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям).
Уточним, какие же основания, сформулированные законодателем в ст. 133 УПК РФ, признают граждан реабилитированными, если, исходя из ст.ст. 46, 47 УПК РФ они относились в ходе уголовного преследования к подозреваемым, обвиняемым, подсудимым и осужденным. Итак, реабилитированным является:
1) подсудимый, в отношении которого вынесен оправдательный приговор;
2) подсудимый, уголовное преследование, в отношении которого прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения;
3) подозреваемый или обвиняемый, уголовное преследование, в отношении которого прекращено по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 2, 5 и 6 ч. 1 ст. 24 (основания отказа в возбуждении или прекращении уголовного дела) и п.п. 1, 4-6 ч. 1 ст. 27 УПК РФ (основания прекращения уголовного преследования);
4) осужденный - в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ;
5) лицо, к которому были применены принудительные меры медицинского характера, - в случае отмены незаконного или необоснованного постановления суда о применении данной меры.
Реабилитированные лица не лишены права работать по трудовому договору при предоставлении соответствующей справки в следующих сферах социальных отношений, если даже их трудовая (профессиональная) деятельность будет связана с несовершеннолетними гражданами (лицами, не достигшими возраста 18 лет):
- образования, воспитания, развития;
- организации отдыха и оздоровления;
- медицинского обеспечения;
- социальной защиты и социального обслуживания;
- детского спорта, культуры и искусства.
Все же иные физические лица, которые когда-либо являлись подозреваемыми, обвиняемыми, подсудимыми и осужденными по вышеуказанным статьям УК РФ не могут быть допущены для работы в гуманитарные сферы общественных отношений, обслуживающие несовершеннолетних.
Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ была дополнена ст. 331 ТК РФ. Ее дополнение, в отличие от ограничений, указанных в ст. 351.1 ТК РФ, связанных с несовершеннолетними гражданами, касается всех видов учебных заведений и уровней образования независимо от возраста их контингента. Напомним, ч. 2 ст. 331 ТК РФ и ранее содержала ограничения в приеме на работу лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, а также лиц, лишенных права заниматься педагогической деятельности в соответствии с вступившим в законную силу приговором суда. В соответствии со ст. 15 УК РФ тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы.
В свою очередь, особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых настоящим Кодексом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание. Что касается запрета на занятие педагогической деятельностью, то он будет касаться как ограничения в профессиональной работе педагогическим сотрудником организации, так и в осуществлении ее индивидуальным образом, например, в качестве частного репетитора.
В целях ограничения допуска к воспитанию и образованию несовершеннолетних частным образом в ст. 22.1 "Порядок государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя" Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (действует в редакции от 01.07.2011)*(15) внесены два изменения.
Так, п. 1 данного Закона, в котором дан перечень документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, дополнен подпунктом "к" следующего содержания:
"к) справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданная физическому лицу, регистрируемому в качестве индивидуального предпринимателя, в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел (в случае, если данное физическое лицо намерено осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации)".
В свою очередь пункт 4 дополнен следующим абзацем:
"Не допускается государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, который намерен осуществлять определенные виды предпринимательской деятельности, указанные в подпункте "к" пункта 1 настоящей статьи (в случае, если данное физическое лицо имеет или имело судимость, подвергается или подвергалось уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, а также против общественной безопасности)".
Здесь будет уместно ознакомиться с аргументацией Конституционного Суда РФ, которую он уже неоднократно высказывал в своих постановлениях и определениях о правомерности ограничения в отношении отдельных категорий граждан права на труд в избранной ими сфере деятельности. Так, например, рассмотрев жалобу гражданина на не конституционность положения ч. 2 ст. 331 ТК РФ, суд признал жалобу недопустимой, указав, что некоторые граждане ошибочно понимают подобные ограничения их конституционного права свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, гарантированного в ч. 1 ст. 37 Конституции РФ.
Реализуя свои полномочия, законодатель установил ограничение права на занятие педагогической деятельностью для лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления. Такое ограничение, обусловленное спецификой педагогической деятельности, содержание которой составляют обучение и воспитание граждан в соответствии с требованиями морали, общепризнанными ценностями уважения к закону и правам других лиц, направлено на защиту общественных интересов и прав обучающихся и не может рассматриваться как несоразмерное, не согласующееся с предписаниями ч. 3 ст. 55 Конституции РФ*(16).
Примем к сведению, что привлечение к уголовной ответственности означает возбуждение уголовного дела, последующее расследование и судебное разбирательство. Но уголовное дело не всегда доходит до суда. Например, оно может быть прекращено за отсутствием в действиях подозреваемого (обвиняемого) состава преступления. Если же дело передается в суд, и суд выносит лицу, совершившему преступление, обвинительный приговор, то это лицо считается судимым со дня вступления приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости.
Судимость, исходя из ст. 86 УК РФ, погашается в разное время в зависимости от тяжести наказания. В отношении лиц, осужденных к более легким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания; лиц, условно осужденных, - по истечении испытательного срока; лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбытия наказания; лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания, а лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, - по истечении восьми лет после отбытия наказания.
Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, срок погашения судимости исчисляется, исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний (ч. 4 ст. 86 УК РФ).
Если осужденный после того, как отбыл наказание, вел себя безупречно, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока ее погашения. Погашение или снятие судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия (ч. 6 ст. 86 УК РФ).
В связи с вышеизложенной информацией, если лицо, подпадавшее под уголовное преследование и осужденное за обозначенные выше преступления, намерено осуществлять или осуществляет трудовую деятельность в указанных выше сферах общественной деятельности, то оно с 07.01.2011 должно либо не допускаться к ней, а если это уже произошло, то должно быть от нее отстранено. В этих целях законодатель обеспечил работодателя следующими правовыми средствами и юридическим механизмом их реализации.
Так, в ч. 1 ст. 65 ТК РФ добавлен абзац об обязательном представлении гражданами работодателю справки об отсутствии препятствий для возникновения трудовых отношений в определенных Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ сферах социальной деятельности. При этом справка должна содержать сведения о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Как указано далее в ч. 1 ст. 65 ТК РФ, справка должна быть получена в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, то есть МВД РФ.
Справка представляется при каждом поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию.
Кроме того, в ч. 1 ст. 83 ТК РФ введено дополнительное основание увольнения (п. 13), а в ст. 84 ТК РФ - случай, служащий причиной для увольнения по основанию п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Следует отметить, что увольнение работника как на основании п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, так и по причинам, перечисленным в ч. 1 ст. 84 ТК РФ, законодатель допускает лишь в том случае, если работника нельзя перевести на другое место работы в той же организации.
Как показал анализ норм ТК РФ, УК РФ, УПК РФ, УИК РФ и ряда иных федеральных законов исполнить предписания ст. 351.1 ТК РФ возможно только на стадии приема на работу лиц, подвергавшихся уголовному преследованию. Однако и это станет реальным только в случае, если законодатель состыкует соответствующие нормы уголовно-правовых отраслей права с положениями ст. 351.1 ТК РФ.
Определение границ допустимости применения указаний Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ
Для того, чтобы глубже уяснить какие же, должны последовать изменения уголовного и иного связанного с ним законодательства, после введения в действие Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, сначала нужно определиться с правовыми границами допустимости в настоящее время лишения права заниматься тем или иным видом трудовой деятельности.
Прежде всего, обратим внимание, что законодатель в ст. 331 ТК РФ ограничивает лиц, преступивших закон, в занятии педагогической деятельностью, а ст. 351.1 ТК РФ вводит запрет на занятие любым видом трудовой, а не только профессиональной деятельности. Следовательно, если запрет касается права заниматься профессиональной деятельностью, то он относится к ограничению замещения конкретных должностей. Если запрет касается трудовой деятельности, то он ограничивает осужденного, работающего в любой организации независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности, в осуществлении всех видов профессиональной, но не иной деятельности. Например, это может быть запрет на занятие такой профессиональной деятельностью как фармацевтическая, педагогическая, медицинская или любая иная, что обязывает осужденного прекратить ею заниматься или не пытаться ею заняться с момента вступления приговора суда в законную силу.
Различие между лишением права занимать определенную судом должность и лишением права заниматься определенной законом и (или) судом деятельностью состоит в следующем. При запрете занимать должность осужденный лишается права замещать должности конкретной категории, например, связанные с распорядительными и иными управленческими функциями, влияющими на охрану государственных или муниципальных интересов. В свою очередь, запрет заниматься, например, педагогической деятельностью на основании ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ, связан с ограничением, установленным для определенных лиц, работать в указанных в этих статьях сферах общественных отношений независимо от того, какую педагогическую должность они будут занимать. Причем, не имеет значения, занимает гражданин (или хочет занять) эти должности: за плату, без оплаты, по назначению, в результате избрания на должность, постоянно или временно и т.д. (ст. 16 ТК РФ).
При этом следует учесть, что, если суд выносит приговор о лишении права заниматься определенной деятельностью, то этот запрет распространяется на занятие любых должностей, связанных с этим видом профессиональной деятельности. Поэтому суд, назначая наказание в виде "лишения права заниматься определенной профессиональной деятельностью", обязан в резолютивной части приговора конкретизировать определенную им деятельность, исходя, прежде всего, из того рода работ, которые исполнял осужденный на момент совершения преступления. Например, если преступление совершил главный врач лечебного учреждения, используя свое служебное положение, то назначенное ему в качестве основного или дополнительного наказания лишение его права заниматься конкретным видом деятельности должно быть определено как запрет осуществлять организационно-распорядительные функции в течение срока, указанного в приговоре суда (см., например, ч. 2 ст. 201 УК РФ "Злоупотребление полномочиями").
Рассмотрим такой пример. По вине врача, который ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, наступила смерть ребенка, находящегося на излечении в детской городской клинической больнице. Врач был осужден к 1 году лишения свободы в колонии-поселении с лишением права заниматься врачебной деятельностью сроком на 2 года (ч. 2 ст. 109 УК РФ "Причинение смерти по неосторожности").
В соответствии с представленными доказательствами суд установил, что врач при оказании медицинской помощи потерпевшей ненадлежащим образом исполнял свои профессиональные обязанности, выразившееся в недооценке тяжести состояния ребенка. Кроме того, была нарушена процедура промывания желудка, а именно в организм потерпевшей было введено избыточное количество жидкости (воды) комнатной температуры, приведшее к общей гипоосмотической гипергидратации, острому отеку и набуханию головного мозга, альвеолярному отеку легких, вследствие чего наступила смерть ребенка*(17).
Еще один пример, когда суд, выполняя предписания ч. 1 ст. 47 УК РФ, лишил медицинского работника права заниматься врачебной деятельностью, поскольку она осуществлялась с нарушением закона, что явилось основанием для признания врача, лицом совершившим преступление. По приговору районного суда Омской области Ч. осужден по ч. 2 ст. 290 и ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года, с лишением права заниматься врачебной деятельностью сроком на 2 года.
Ч. признан виновным в том, что, работая врачом-терапевтом, и при этом, являясь должностным лицом Муромцевской Центральной республиканской больницы, 04.05.2006 г., около 15 часов, находясь в кабинете N 10 названного лечебного учреждения, совершил заведомо незаконные действия, а именно получил от гражданина Л. взятку в виде двух бутылок коньяка стоимостью 663 руб. каждая и коробки конфет на сумму 407 руб., а всего на сумму 1733 руб. за постановку гражданину Л. не существующего диагноза, на основании которого последний должен был получить листок нетрудоспособности сроком на 10 дней*(18).
Обратим внимание читателей, что исходя из норм ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение врача права заниматься профессиональной (врачебной) деятельностью не препятствует ему заниматься в той же больнице иной деятельностью. Поэтому до изменения уголовного законодательства, учитывающего предписания ст. 351.1 ТК РФ, и сложившейся судебной практики, перевод осужденного, например, завхозом в том же лечебном учреждении, оказывающим медицинские услуги детям будет правомерным. Более того, Закон от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ не обязывает работодателя вообще переводить работника на другую работу, если он не только осужден условно, но еще и с испытательным сроком.
На указание в приговоре наименования запрещенного осужденному вида деятельности ориентирует ряд постановлений Пленумов Верховного Суда РФ, разъяснявших судьям правила применения ст. 47 УК РФ для отдельных составов преступлений.
Так, например, в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" (в редакции от 29.10.2009) сказано следующее. Лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности только на государственной службе или в органах местного самоуправления. Конкретный вид таких должностей должен быть указан в приговоре. При назначении наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью в приговоре следует конкретизировать вид такой деятельности (под конкретизацией понимается указание профессионального или иного направления деятельности. - Соавторы).
Во всяком случае, в приговоре должен быть указан срок запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. То обстоятельство, что к моменту вынесения приговора лицо не занимало определенной должности или не занималось определенной деятельностью, не лишает суд права назначить данное наказание*(19).
Обратим внимание, что в примечаниях к отдельным главам УК РФ, а также в разъяснениях, содержащихся в различных постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ*(20), есть следующие пояснения. В частности судьи, применяя, в том числе ст. 47 УК РФ, должны понимать, что такое обобщенное понятие как лишение права гражданина занимать определенные должности, относится к таким, например, категориям трудящихся как:
- представители власти;
- государственные служащие и служащие органов местного самоуправления;
- должностные лица;
- лица, занимающие государственные должности Российской Федерации;
- лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации.
- лица, осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.
Так, например, к представителям власти следует относить:
- лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, в частности, судей федеральных судов и мировых судей;
- работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности;
- членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, депутатов законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации,
- членов Правительства Российской Федерации;
- членов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации;
- работников прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, наделенные соответствующими полномочиями;
- аудиторов, государственных инспекторов и контролеров, состоящих на государственной службе и другие категории служащих;
- военнослужащих при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых они наделяются распорядительными полномочиями.
Кроме того, суду надлежит четко различать, что такое организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Первые включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.
К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Из содержания ч. 2 ст. 47 УК РФ следует, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания. В случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок до двадцати лет в качестве дополнительного вида наказания.
Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК РФ).
В случае назначения этого вида наказания в качестве дополнительного к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. В случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к аресту, лишению свободы оно распространяется на все время отбывания указанных основных видов наказаний, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия (ч. 4 ст. 47 УК РФ).
Исходя из вышеизложенного, до приведения рассмотренных норм УК РФ в соответствии с требованиями ст. 351.1 ТК РФ (или наоборот), учитывая ч. 2 ст. 83 и ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ суд не может лишить осужденного права заниматься всеми видами трудовой деятельности в организациях, обслуживающих несовершеннолетних, тем более, если приговор носит условный характер. В этих целях ч. 1 ст. 47 УК РФ нужно дополнить правом судьи лишать лиц, преступивших закон, не только возможности занимать отдельные должности и заниматься определенными им видами деятельности, но и права работать в указанных в ст. 351.1 ТК РФ сферах общественных отношений.
Недопуск к трудовой (профессиональной) деятельности
Из ст. 64 ТК РФ "Гарантии при заключении трудового договора" следует, что запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, по причинам не связанным с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. Работодатель, необоснованно отказавший в приеме на работу гражданам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, например, инвалиду или беременной женщине, может быть подвергнут административной (ст. 5.42 КоАП РФ) или уголовной (ст. 145 УК РФ) ответственности.
В настоящее время двадцать один федеральный закон содержит предписание работодателям о запрете допуска определенных в них категорий физических лиц к той или иной работе*(21). С 7 января с. г. этот список законов дополнен Законом от 23.12.2010 N 387-ФЗ, в котором, в отличие от иных законов, где ограничивается допуск к определенным должностям или деятельности, в целом запрещен допуск к любой работе в указанных в нем сферах общественных отношений.
Обратим внимание читателей, что в ч. 3 ст. 65 ТК РФ работодателю запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. В связи с этим возложенная законодателем в различных законах, в том числе и в ТК РФ, на работодателя обязанность не допускать к отдельным видам профессиональной деятельности отдельные категории лиц в связи с их криминальным прошлым или настоящим была половинчатой мерой, не имевшей логического завершения, поскольку запрет имел декларативный характер из-за отсутствия правового механизма его реализации на практике.
Как известно из практики проверок организаций контрольно-надзорными органами, в частности, сотрудниками прокуратуры, они, как правило, при обнаружении нарушений, например, ст. 331 ТК РФ в части запрета допуска к педагогической деятельности лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие или особо тяжкие преступления, входили в положение работодателя и не привлекали его к административной ответственности. При этом работнику и работодателю предлагалось прекратить трудовое отношение, что зачастую находило понимание со стороны лиц, совершивших соответствующее уголовное преступление. Оправданием работодателя в таких случаях являлось отсутствие как в ч. 1 ст. 65 ТК РФ, так и нормах УИК РФ, а также связанных с ними подзаконных актах, правовых средств для реализации предписаний законодателя о недопущении к работе лиц, указанных в ч. 2 ст. 331 ТК РФ и в иных федеральных законах.
Получалось, что не работник, а работодатель, на которого возложена административная ответственность за несоблюдение законодательства о труде (ст. 5.27 КоАП РФ), в том числе за прием на работу лиц с криминальной биографией, обязан был сам обращаться в неизвестно какие подразделения МВД РФ за получением соответствующей информации. Однако ни один федеральный закон, ни подзаконные акты не дают ему такого права, учитывая гарантии ч. 1 ст. 24 Конституции РФ о запрете сбора информации о частной жизни лица без его согласия.
В связи с этим не раз специалисты в области трудового права в своих статьях обращали на это внимание законодателя и предлагали срочно внести изменения в законодательство о труде, предусмотрев в ч. 1 ст. 65 ТК РФ обязанность лиц, поступающих на работу, представлять справку об отсутствии у них неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленных тяжких и особо тяжких преступлений. Кроме того, предлагалось включить в гл. 6 УИК РФ норму, предусматривающую обязанность соответствующих работодателей направлять запрос о получении этих сведений в уголовно-исполнительные инспекции по месту жительства гражданина, отсрочив прием на работу до момента получения необходимой информации*(22).
Законодатель в Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ учел подобные предложения юристов и ввел в ч. 1 ст. 65 ТК РФ положение об обязательном представлении претендентом справки о наличии (или отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям при поступлении на работу, связанную с деятельностью, запрещенную ТК РФ и иными федеральными законами.
Теперь появился правовой инструмент, позволяющий работодателям реализовать обязанность не принимать на работу лиц, нарушивших или подозревавшихся в нарушении в той или иной степени уголовный закон, возложенную на них целым рядом федеральных законов. В ст. 65 ТК РФ предусмотрено право (и одновременно обязанность) работодателя требовать от гражданина при его трудоустройстве в конкретную организацию, осуществляющую услуги населению, указанные в ст. 351.1 ТК РФ, представления специальной справки из соответствующих органов МВД об отсутствии у него судимости.
В свою очередь лицо, поступающее на работу в указанные в ст. 351.1 ТК РФ сферы деятельности, обязано предъявить работодателю при заключении трудового договора соответствующую справку, исходя из перечня документов, содержащихся в новой редакции ст. 65 ТК РФ. Обратим внимание читателей, что справка должна представляться претендентом работодателю не в период, указанный в ч. 3 ст. 68 ТК РФ как "до подписания трудового договора", то есть во время ознакомления гражданина с условиями его трудовой деятельности, а уже после этого. Это, считаем также недоработкой законодателя, потому что ознакомление с ней должно происходить еще на стадии предложения гражданином своих услуг в указанных сферах работы с несовершеннолетними.
Напомним, что справка, как указано в ч. 1 ст. 65 ТК РФ, выдается в порядке и по форме, установленных соответствующими структурными органами МВД РФ. После введения в действие Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ и последовавших за ним обращений граждан с запросами в территориальные отделения органов МВД РФ о необходимости получения справки для исполнения требований этого Закона МВД РФ было принято следующее решение. Оно предложило использовать справку на бланке серии "А" об отсутствии судимости, не вникнув, что эта справка только частично удовлетворяет требованиям, содержащимся в ст. 351.1 ТК РФ. До 2011 года эта справка выдалась гражданам при трудоустройстве в отдельные органы государственной власти или организации, имеющие допуск к оружию, по правилам, изложенным в Приказе МВД РФ от 01.11.2001 N 965 "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости" (действует в ред. от 17 ноября 2005 г., далее - Инструкция)*(23).
Анализ положений Инструкции позволяет утверждать, что содержание этой справки не годится для всех законов, запрещающих прием на работу тех или иных категорий лиц, а подходит лишь для таких, например, законов как Федеральный закон от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" (действует в редакции от 27.06.2011)*(24). В ст. 7 этого Закона (и иных ему подобных законах, связанных с различными видами государственной службы или допуском к оружию), установлено, что гражданин не может быть принят на работу в ведомственную охрану при наличия у него неснятой или непогашенной судимости.
Рассмотрим более детально содержание Инструкции в редакции от 17 ноября 2005 г. Пункт 2 Инструкции обязывает Главный информационно-аналитический центр МВД (далее - ГИАЦ) и информационные центры МВД, ГУВД, УВД по месту их территориального нахождения выдавать гражданам эту справку. Заявление о выдаче этой справки может быть также подано в орган внутренних дел по месту жительства заявителя. В этом случае заявление регистрируется с соблюдением требований делопроизводства и направляется для проведения проверок и подготовки справки в ИЦ МВД, ГУВД, УВД по месту поступления (п. 7 Инструкции).
Заявления граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся за пределами территории Российской Федерации, по указанному вопросу рассматриваются дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями Российской Федерации за рубежом в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Иностранным гражданам и лицам без гражданства на территории Российской Федерации указанная информация предоставляется по их личному заявлению или запросам дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.
Справка предоставляется по заявлению граждан на личном приеме под роспись при предъявлении паспорта или уполномоченному заявителем лицу при наличии доверенности, выданной в установленном законодательством РФ порядке. Справки оформляются на бланках строгой отчетности и после подписания руководителями уполномоченных органов заверяются гербовой печатью.
При наличии неснятой или непогашенной судимости справка выдается на бланке серии "Б". При установлении факта привлечения проверяемого лица к уголовной ответственности или нахождения его в розыске за совершение преступления в графе "Дополнительная информация" справки о наличии (отсутствии) судимости указывается:
- дата возбуждения уголовного дела или объявления в розыск;
- орган, принявший такое решение;
- номер статьи УК РФ, на основании которой проверяемое лицо привлекается к уголовной ответственности.
При отсутствии такой информации в графе "Дополнительная информация" делается отметка "не имеется". При наличии неснятой или непогашенной судимости ответ заявителю должен содержать следующие сведения: фамилию, имя, отчество, дату и место рождения лица, в отношении которого проводилась проверка, дату осуждения, наименование суда, вынесшего приговор, номер статьи УК РФ, на основании которой он был осужден, срок и вид наказания, дату освобождения. Если гражданин, подавший заявление о выдаче ему справки об отсутствии судимости, был осужден до введения в действие УК РФ, то указывается также статьи Уголовного кодекса, принятого в соответствии с Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик.
Однако хотелось бы обратить внимание на то, что в указанной справке нет ни строки, ни графы, из которой работодатель смог бы узнать, относится или нет та или иная статья УК РФ к преступлениям против личности, общественной безопасности или общественного порядка. В свою очередь, согласно ст. 15 УК РФ в зависимости от характера и степени общественной опасности различные деяния отнесены законодателем к преступлениям небольшой или средней тяжести, либо к тяжким или особо тяжким преступлениям. Эти сведения не предусмотрены в справке, а ведь они необходимы работодателю при решении вопроса о приеме на работу на отдельные должности в организациях, где трудоустройство ограничено наличием фактов привлечения к уголовной ответственности за тяжкие или особо тяжкие преступления, например в высшие учебные заведения (ст. 331 ТК РФ).
В этой устаревшей по содержанию Инструкции, и, соответственно, такой же справке нет позиций, необходимых работодателю при приеме на работу, в частности, о том, подвергаются или подвергались уголовному преследованию лица, обратившиеся к нему для трудоустройства. В Инструкции также не предусмотрено, когда, кем и в каком порядке нужно указывать в справке сведения, что уголовное преследование в отношении отдельных лиц прекращено по реабилитирующим основаниям.
Итак, сделаем вывод, Инструкция допускает выдачу справок только о неснятой или непогашенной судимости, поскольку проверка заявлений по вопросам предоставления справок о наличии (отсутствии) судимостей осуществляется именно по этому виду учета, который ведут ГИАЦ МВД России и ИЦ МВД, ГУВД, УВД по месту рождения, регистрации по месту жительства (месту пребывания), а также месту осуждения. Для этого при установлении сведений об осуждении заявителя за совершение деяний, признаваемых преступлением, информация анализируется с учетом положений ст.ст. 84 (амнистия), 85 (помилование), 86 (судимость) и 95 (сроки погашения судимости) УК РФ на предмет ее погашения или снятия.
Получается, что на работодателя с введением в действие Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ возложена обязанность определять, исходя из указанной в справке статье УК РФ, подпадает ли претендент на вакантное место под ограничения, установленные, в частности, в ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ. Следовательно, для этого ему теперь потребуется УК РФ, причем ежемесячно обновляемый, чтобы обладать необходимой информацией.
Тем не менее, при заключении трудового договора лицо, желающее поступить на работу в указанные ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ сферы общественной деятельности, обязано предъявить работодателю в числе иных документов, указанных в ч. 1 ст. 65 ТК РФ, справку на бланке серии "А" об отсутствии судимости.
Важно понимать, что отсутствие приговора суда о лишении права на занятие, например, фармацевтической или медицинской деятельностью не освобождает работодателя от обязанности отказать работнику в трудоустройстве в сферу обслуживания несовершеннолетних, если в выданной уполномоченными органами МВД России справке указана статья УК РФ, относимая к уголовным составам преступлений против личности или общественной безопасности и общественного порядка.
В таких случаях работодатель отказывает в приеме на работу не только потому, что указанная в справке статья УК РФ относится к запрещающей тот или иной вид профессиональной деятельности, но и потому, что эта организация оказывает услуги в сфере тех общественных отношений, где ограничено использование труда лиц, подозреваемых, обвиняемых, подсудимых или осужденных за совершение этих категорий преступлений.
Более того, работодателю нужно знать и помнить, что, исходя из положений п. 5 Инструкции, затребовать такую справку может только сам гражданин или уполномоченное им лицо, которому для этого должна быть выдана доверенность.
Следовательно, теперь процедура трудоустройства на работу, предусмотренная ст.ст. 65-69 ТК РФ включает в себя предупреждение лиц, претендующих на вакантные места в организациях, относимых ст. 351.1 ТК РФ к сферам деятельности с ограниченным в них допуском, о следующем. Указанным лицам необходимо представить для определения возможности заключения с ними трудового договора справку по установленной форме "А", требуемую Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ и ст. 65 ТК РФ.
Следует учесть, что в Инструкции не установлен ни срок, в течение которого должна быть подготовлена эта справка, ни порядок извещения заявителя о ее готовности. Правда, в п. 16 Инструкции определено, что при невозможности личного присутствия заявителя (каким образом и кем это определяется из Инструкция неясно. - Соавторы) в ГИАЦ МВД России, МВД, ГУВД, УВД оформленные справки сдаются в секретариат. Секретариат их направляет (в какой срок? - Соавторы) по почте в орган внутренних дел по месту жительства для вручения заявителю либо его доверенному лицу в соответствии с порядком, предусмотренным п. 15 Инструкции. О направлении указанной справки в орган внутренних дел по месту жительства заявитель уведомляется письменно (в какой период времени? - Соавторы). В п. 15 Инструкции сказано, что не востребованные заявителями справки о наличии (отсутствии) судимости по истечении 2-х месяцев со дня окончания установленного срока рассмотрения заявлений (кем и когда он устанавливается - неизвестно - Соавторы) списываются в дело с пометкой "справка заявителем не востребована".
Исходя из вышеизложенного о правилах выдачи справки в указанных органах МВД РФ, своевременное трудоустройство рассматриваемых лиц в определенные Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ и ст. 351.1 ТК РФ сферы трудовой деятельности слишком осложняется. Тоже самое можно сказать и про лиц, желающих заняться индивидуальной предпринимательской деятельностью в этих же сферах.
Тем не менее, если лицо, претендующее на занятие трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних, организации их отдыха и оздоровления, медицинского обеспечения, социальной защиты и социального обслуживания, в сфере детско-юношеского спорта, культуры и искусства с участием несовершеннолетних не может предъявить работодателю при приеме на работу справку об отсутствии судимости, то на основании ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ работодатель обязан отказать ему в заключение трудового договора.
Прекращение трудового договора в связи с запретом заниматься определенной деятельностью
В целях реального применения положений Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ к лицам, уже работающим в ограниченных этим законом социальных сферах, в законодательство о труде было введено дополнительное основание прекращения трудового договора - п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Теперь с работниками, в отношении которых в период действия трудового договора были введены ст.ст. 351.1 и 331 ТК РФ дополнительные ограничения на осуществление в указанных сферах трудовой деятельностью, исключающей возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, трудовые отношения с ним должны быть прекращены.
Итак, в приказе об увольнении и трудовой книжке этих категорий работников может появиться следующим образом сформулированное основание прекращения трудового договора. Трудовой договор прекращен по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в связи с возникновением установленных ТК РФ (иным федеральным законом) ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).
Обратим сразу внимание читателей, что, исходя из буквального толкования содержания п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ следует, что прекращение действия трудового договора по данному основанию возможно только при соблюдении следующих условий:
- в ТК РФ или ином федеральном законе установлены ограничения на занятие определенным видом или видами деятельности, как, например, в ч. 2 ст. 331 ТК РФ;
- эти ограничения связаны с занятием определенными видами не иной, а именно с видами трудовой деятельности, а не в целом трудовой деятельностью, как указано в ст. 351.1 ТК РФ;
- поступившее к работодателю сведения исключают дальнейшую возможность осуществление работником этих видов трудовой деятельности, а их получение от внешних правовых источников признается обстоятельствами, не зависящими от воли сторон.
Из вышеизложенного нужно сделать вывод, что данное основание увольнения относится только к тем случаям, когда к работодателю поступает информация о лишении работника права заниматься указанными в ней видами трудовой деятельности. Понятно, что эта информация может быть разной, например, это могут быть сведения о лишении судом права заниматься отдельным видом или несколькими видами трудовой (профессиональной) деятельности, в частности, педагогической (ч. 2 ст. 331 ТК РФ). Либо доведенные до работодателя сведения указывают о лишении работника права заниматься в целом трудовой деятельностью, то есть всеми видами профессиональной деятельности, которые могут осуществляться на условиях заключенного трудового договора. Однако обратим вновь на это внимание читателей, запрет на занятие всеми видами трудовой деятельности распространяется только на те организации, которые осуществляют обслуживание несовершеннолетних в следующих сферах услуг:
- образования, воспитания и развития;
- отдыха и оздоровления;
- медицинского обеспечения;
- социальной защиты и социального обслуживания;
- детско-юношеского спорта, культуры и искусства.
Поводом для увольнения должны быть поступившие из компетентных государственных органов документы (приговор, справка и иные), содержащие данные, указывающие на наличие события уголовного правонарушения. При прекращении трудового договора по основанию п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ необходимо учитывать следующее:
- приговор судьи о применении в качестве меры уголовного наказания лишение права заниматься отдельным или несколькими видами трудовой (профессиональной) деятельности вступает в силу по истечении срока, предоставляемого на его обжалование, либо после вынесения судом вышестоящей инстанции решения об оставлении этого приговора в силе. Последующая отмена исполненного приговора в порядке судебного надзора является основанием для восстановления работника на работе;
- увольнение допускается лишь в том случае, когда невозможно перевести работника на другую работу в той же организации. Такая обязанность работодателя прямо следует из ч. 2 ст. 83 ТК РФ и опосредованно из ст. 22 ТК РФ, в которой на работодателя возложены, в частности, обязанности соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ за неисполнение этого предписания законодателя к работодателю в качестве административного наказания могут быть применены следующие санкции:
- на должностных лиц наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица - от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток;
- на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
- на должностных лиц, ранее подвергнутых административному наказанию за аналогичное административное правонарушение - дисквалификацию на срок от одного года до трех лет.
Нужно принять к сведению, что к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, может быть отнесена информация, поступившая к работодателю от органов дознания или следствия о том, что лицо считается подозреваемым или обвиняемым по возбужденному уголовному делу. Исходя из смысла ст. 351.1 ТК РФ, таким же образом работодателя необходимо извещать компетентными органами о снятии подозрений или обвинений с гражданина либо о том, что назначено судебное разбирательство и гражданин стал подсудимым. Аналогичная процедура должна быть соблюдена и тогда, когда обвиняемый, в отношении которого вынесен приговор, стал осужденным или, наоборот, оправданным. Однако ни УПК РФ, ни УИК РФ не обязывают никого из субъектов, указанных в них, извещать работодателя обо всех перечисленных выше случаях, кроме случая вынесения судом обвинительного приговора.
Обратим внимание читателей, что каких-либо государственных органов, в том числе входящих в структуру МВД РФ, ведущих всероссийский учет лиц, находящихся в статусе подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, мы не обнаружили. Поэтому вряд ли возможно получить от какого-то государственного органа официальную справку о наличии у заявителя препятствий этого характера к выполнению трудовой деятельности в сферах, изложенных в ст. 351.1 ТК РФ, как заинтересованному в ней лицу, так и его представителю.
В частности, уголовно-исполнительной инспекции в ч. 3 ст. 33 УИК РФ предписано следующее:
- вести учет осужденных;
- контролировать соблюдение осужденными предусмотренного приговором суда запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
- проверять исполнение требований приговора администрацией организаций, в которых работают осужденные, а также органами, правомочными аннулировать разрешение на занятие определенной деятельностью, запрещенной осужденным;
- организовать проведение с осужденными воспитательной работы.
При этом администрация учреждения, в котором отбывает основной вид наказания лицо, осужденное также к дополнительному наказанию в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не может привлекать осужденного к работам, выполнение которых ему запрещено. Но этот период не идет в зачет срока лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, поскольку он связан только с нахождением лица на свободе.
Тем не менее, основанием для прекращения трудового договора могут быть только документы о преступлениях уголовного закона, указанные в ст. 65 ТК РФ и иных федеральных законах:
- справка о наличии судимости;
- справка или иное официальное извещение об уголовном преследовании;
- копия приговора суда о признании гражданина виновным в совершении преступления.
Если по приговору суда гражданин лишается права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, работодатель, где работает осужденный, в соответствии со ст. 34 УИК РФ обязан в трехдневный срок после получения копии приговора и (или) извещения уголовно-исполнительной инспекции освободить осужденного от такой должности или отстранить от занятий такой деятельностью.
Однако нельзя не отметить, что введение п. 13 в ст. 83 ТК РФ является половинчатым решением для выполнения предписаний Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ в случае вынесения судом приговора о запрете заниматься любой трудовой деятельностью в указанных в ст. 351.1 сферах обслуживания несовершеннолетних. К такому выводу можно прийти, читая указания законодателя, содержащиеся в ч. 2 ст. 83 ТК РФ, в котором дается конкретная ссылка на п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. В ч. 2 ст. 83 ТК РФ однозначно указано, что до прекращения трудовых отношений по п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ работодатель должен выполнить возложенную на него обязанность и предложить работнику другую имеющуюся у него работу.
Напомним, как в ч. 2 ст. 83 ТК РФ изложена законодателем обязанность работодателя перевести лицо, которому запрещено занятие определенным видом трудовой деятельности, на другую работу внутри данной организации. Прекращение трудового договора по основанию, указанному в п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, допускается только в том случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Таким образом, в Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ отчетливо прослеживается непоследовательность, потому что между ст. 351.1 ТК РФ и ч. 2 ст. 83 ТК РФ существуют явные противоречия. Согласно ст. 351.1 ТК РФ запрещено не только принимать на работу лиц с ограниченной трудовой праводееспособностью в указанные в ней сферы услуг при оказании их несовершеннолетним, но и допускать их к лицам, не достигшим 18-летнего возраста, в условиях контакта с ними, вытекающего из трудового договора.
По всей видимости, законодатель не учел, что, находясь в той же организации, работник все равно будет иметь возможность прямого контакта с несовершеннолетними гражданами. В то же время работодатель может не увольнять квалифицированного специалиста, предложив ему иной вид деятельности, если только тот не будет приговорен судом к отбытию наказания не по месту работы.
Более того, из содержания ТК РФ и норм других федеральных законов не следует, что гражданин, который уже работает, обязан предъявить работодателю вышеуказанную справку из МВД РФ после выхода в свет этого закона. В Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ нет указаний о том, что обязанность предъявлять справку об отсутствии судимости распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления этого Закона в силу. Следовательно, у лиц, занятых в перечисленных выше сферах деятельности, находящихся в трудовых отношениях с работодателем, могут возникнуть обстоятельства, с которыми в ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ связано ограничение на занятие тем или иным видом трудовой деятельности уже после вступления Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ в законную силу.
Кроме тех вариантов, которые были ранее рассмотрены эти факты могут выясниться позже самим работодателем или к нему может поступить из компетентных органов МВД РФ официальная информация об имеющейся или имевшейся у работника судимости, либо о том, что он в настоящее время подвергается (или ранее подвергался) уголовному преследованию за указанные выше преступления.
На сегодняшний день ст. 83 ТК РФ содержит три основания (см. п.п. 8, 9 и 13) прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с лицами, допустившими административные проступки или уголовные преступления. Эти основания по своему смыслу относятся к категории запретов на свободу выбора рода деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), но они не препятствуют продолжать работать в той же организации.
Получается, что, находясь в той же организации, например, бывший преподаватель, лишенный права заниматься педагогической деятельностью, может быть переведен, в частности, на должность заведующего методическим кабинетом. Данная должность не относится к педагогической при условии, что замещающий ее работник не выполняет в учебном году преподавательской работы на педагогических должностях (как с занятием, так и без занятия штатной должности) в следующем объеме:
- не менее 150 часов - в учреждениях высшего профессионального образования и соответствующего дополнительного профессионального образования (повышения квалификации) специалистов;
- не менее 240 часов - в учреждениях начального и среднего профессионального образования и соответствующего дополнительного образования;
- не менее 6 часов в неделю в общеобразовательных и других образовательных учреждениях*(25).
Следовательно, работник, совершивший, например, преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности, может продолжать работу в учебном заведении, оставаясь в прямом контакте с теми же несовершеннолетними.
По всей видимости, лица, работавшие над проектом Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, исходили из того, что ст. 47 УК РФ не допускает лишать гражданина возможности заниматься в целом трудовой деятельностью, а предусматривает лишь запрет на ведение отдельных видов профессиональной или иной деятельности. Иначе сложно понять цель и смысл введения в Закон, а с ним и в ч. 2 ст. 83 ТК РФ обязанность работодателя трудоустроить внутри организации указанных в ст. 351.1 ТК РФ сферах услуг лиц, ограниченных в трудовой праводееспособности.
Прекращение действия трудового договора, заключенного с нарушением требований закона
Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ в ч. 1 ст. 84 ТК РФ был введен дополнительный абзац 6, содержащий причину прекращения трудового договора на основании п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Данное основание позволяет уволить работника в связи с заключением с ним трудового договора в нарушении установленных ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ, а также иными нормами федеральных законов ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности.
Напомним, как в системно-правовой связи между ч. 1 ст. 84 и п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ это основание для увольнения изложил законодатель. Если заключен трудовой договор в нарушение установленных ТК РФ (иным федеральным законом) ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности и нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы в данной организации, то трудовой договор прекращается. В приказе об увольнении и в трудовой книжке работника должна быть запись, что трудовой договор прекращен вследствие нарушения установленных ТК РФ (или иным федеральным законом) правил его заключения в связи с тем, что это нарушение исключает возможность продолжения работы (п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).
Как известно, ряд видов трудовой деятельности отражен в разделе ХII ТК РФ "Особенности регулирования труда отдельных категорий работников", следовательно, это дает возможность сверить виды занятости работников в организации с ОКЗ с целью уяснить относятся ли они к профессиональной или иной деятельности. Как мы знаем, эта информация нужна для того, чтобы понять в необходимых случаях распространяется ли тот или иной вид запрета на претендента. Одновременно это обязывает представителей работодателя, ведущих переговоры с гражданами о допуске их к той или иной работе, сверять свои намерения о приеме их на работу с соответствующими нормами специального законодательства, регулирующего особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников. Это поможет принять правильное решение либо о приеме соискателя на работу или об отказе в этом с выдачей на основании ч. 5 ст. 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, документа (справки), содержащего причину отказа. В нашем случае это могут причины, указанные в ст. 351.1 ТК РФ как судимость и иные обременения биографии привлечением к уголовной ответственности, а также вид трудовой деятельности с учетом сферы обслуживания несовершеннолетних лиц.
Несмотря на изложенные в ст.ст. 65, 331, 351.1 ТК РФ запреты, на практике все же могут возникнуть ситуации, когда лицо, имеющее ограничение на работу с несовершеннолетними, окажется принятым на работу после 6 января 2011 года. В таких случаях должно последовать прекращение трудового договора по основанию п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, которое предусмотрено для случаев, когда работодатель допустил по своей вине или вине потенциального работника нарушение требований ч. 1 ст. 65 и ст. 351.1 ТК РФ. Например, работодатель не учел, заключая трудовой договор, представленную справку о преступном прошлом (или настоящем) кандидата на вакантное рабочее место.
Могла сложиться и такая ситуация, когда затребованная гражданином справка слишком долго не выдавалась органами МВД РФ, а, например, учебный процесс, естественно, требовал проведения того или иного вида занятий; специалист же, судя по представленным им документам, был готов приступить к работе и заверил, что судимости он не имел и не имеет. Либо иной случай, когда, не дождавшись своевременного поступления в учебное заведение необходимой справки из МВД и поверивший гражданину, в частности, на слово о погашении судимости или реабилитации, руководитель организации допустил его до педагогической работы.
Аналогичная ситуация, могла сложиться и в медицинском учреждении. Например, срочно нужна была помощь анестезиолога; специалист же, судя по представленным им документам (диплом, трудовая книжка и т.д.), был готов выполнить ее качественно, а главное немедленно приступить к работе. Руководитель организации допустил его к осуществлению медицинской деятельности, не дождавшись необходимой справки из компетентных органов МВД РФ и поверив гражданину, что имевшая у него судимость снята или, что он вообще не привлекался к уголовной ответственности.
Иными словами, нарушение ст.ст. 331 и (или) 351.1 ТК РФ произошло либо по вине самого руководителя организации либо по его вине совместно с работниками отдела кадров, которые проигнорировали имевшиеся сведения о фактах, препятствующих заключению трудового договора. Руководитель организации и сотрудники отдела кадров могли также быть введены в заблуждение недобросовестным гражданином, представившим, например, фальшивую справку.
По этому поводу в п. 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в редакции от 28.09.2010) судам разъяснено следующее. В силу п. 11 ч. 1 ст. 77 в системной связи со ст. 84 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен вследствие нарушения установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы и работник не может быть переведен с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.
При этом необходимо учитывать, что если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие представления им подложных документов, то трудовой договор с таким работником расторгается по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, а не по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ*(26).
Причем при увольнении по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в законодательстве о труде не предусмотрено каких-либо видов льгот, в том числе прекращение трудовых отношений происходит без предоставления выходного пособия (ст.ст. 84.1, 140 и 178 ТК РФ).
Итак, если в период действия трудовых отношений обнаружилось, что после 6 января 2011 года на работу был принят сотрудник, которому при трудоустройстве в силу предписаний ч. 1 ст. 65, ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ необходимо было отказать в заключении трудового договора, то с этим работником должны быть прекращены трудовые отношения по правилам ст. 84 ТК РФ. Это могло случиться, например, по причине того, что никто из лиц, ответственных за соблюдения законодательства о труде при заключении трудового договора не потребовал от соискателя на вакантное рабочее место справку об отсутствии у него судимости в силу известных только им обстоятельств. Или же когда претендент представил справку по форме "Б" о его преступном прошлом или настоящем, но в нарушение закона был принят на работу из-за небрежности, самонадеянности или умышленного игнорирования представителями работодателя предписаний ст.ст. 65, 331, 351.1 ТК РФ.
Иными словами, такое нарушение ст. 351.1 ТК РФ может произойти либо по вине руководителя организации, либо по вине работников отдела кадров, которые проигнорировали имевшиеся сведения о фактах, препятствующих заключению трудового договора. При этом кадровики, как лица, материально заинтересованные в укомплектования штата, не предупредили об этом представителя работодателя подписавшего трудовой договор. Однако не исключено, что будет доказана недобросовестность гражданина, в частности, давшего расписку, что справка будет предоставлена позже, и именно по форме "А", а в итоге после допуска к работе к работодателю поступила справка по форме "Б". Здесь солидарно будут виноваты обе стороны трудового договора, в итоге же будет виновен самонадеянный работодатель, действия (бездействие) которого не только подпадут под административную ответственность, но и который будет обязан выполнить предписания ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ.
Также эти дефекты в работе представителей работодателя могли быть позже обнаружены, как ими самими, так и контрольно-надзорными органами при проверке организации на предмет соблюдения в ней требований законодательства о труде. При этом должно быть установлено, по чьей вине произошло нарушение требований ст.ст. 65, 331 и (или) 351.1 ТК РФ.
Тем не менее, увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 77 (по причине, изложенной в абз. 6 ст. 84 ТК РФ) возможно только при обнаружении в период действия трудового договора нарушений его заключения вопреки требованиям ст.ст. 65, 331, 351.1 ТК РФ. Иными словами, такое прекращение трудового договора будет правомерно, если будет доказано совершение этого правонарушения. Если же обнаруженное нарушение будет заключаться в отсутствие в деле работника справки по форме "А", но он ее позднее или в срок, установленный работодателем или проверяющими государственными органами, предоставит работодателю, то повод для прекращения трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ будет устранен. Такой вывод вытекает как из абз. 1 ч. 1 ст. 84, так и из п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, где сказано, что трудовой договор прекращается только в том случае, если нарушение установленных ТК РФ и иным федеральным законом правил исключает возможность продолжения работы в организации.
Поэтому получение справки об отсутствии или наличии судимости у сотрудника при трудоустройстве, равно как и получение одной из них позднее, будет служить достаточным доказательством правомерности или неправомерности его работы в организации. Правда, отсутствие у работодателя справки по форме "А" в момент заключения трудового договора даст возможность контрольно-надзорным органам привлечь его к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
Если же у работника нет такой справки и он ее предоставить не может, то при таких обстоятельствах трудовой договор прекращается, но не автоматически, а с соблюдением требований, содержащихся в ч.ч 2 и 3 ст. 84 ТК РФ, в которых указано следующее. Трудовой договор прекращается, если работника с его письменного согласия невозможно перевести на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Если нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Если нарушение указанных правил допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему другую работу, а выходное пособие работнику не выплачивается (ч. 3 ст. 84 ТК РФ).
Здесь необходимо обратить внимание на то, что в абз. 2 ч. 1 ст. 84 ТК РФ присутствует, на первый взгляд, аналогичное основание прекращения трудового договора в связи с заключением его в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. О данном основании прекращения трудового договора можно сказать следующее. Только с введением в ч. 1 ст. 65 ТК РФ обязанности граждан предоставлять справки об отсутствии у них судимости у работодателя возникла возможность узнать об уголовном прошлом или настоящем гражданина, желающего поступить на работу, на стадии заключения трудового договора.
Но вновь выскажем свое мнение о том, что устаревшая по содержанию справка как по форме "А", так и по форме "Б" не дают работодателю необходимой информации о том, каким же видом (видами) деятельности, определенной приговором суда, гражданин, устраивающийся на работу, не может заниматься. Это можно узнать только из извещения полученного от уголовно-исполнительной инспекции или приговора суда, но работник, исходя из ч. 1 ст. 65 ТК РФ не обязан представлять копию приговора суда, из которой можно было бы узнать работодателю сведения, требуемые федеральными законами, при приеме на работу. При этом и суд не обязан УПК РФ извещать работодателя об уголовном осуждении его работника, а отсылает копию приговора в уголовно-исполнительную инспекция, которая действуя по правилам УИК РФ, извещает об этом работодателя. Причем от момента вынесения обвинительного приговора до момента получения его копии работодателем из уголовно-исполнительной инспекции, с учетом сроков на апелляционное и кассационное обжалование, может пройти более полугода.
В завершения исследования порядка увольнения по причине, указанной в абз. 6 ч. 1 ст. 84 ТК РФ, отметим, что в абзаце шесть при буквальном его толковании говорится только об ограничении на занятия видами трудовой деятельности, определенными судом. А суд, как мы знаем, не вправе по действующему УК и УПК РФ лишить права заниматься трудовой деятельностью в целом в указанных ст. 351.1 ТК РФ сферах обслуживания лиц до 18 лет. Считаем, что эта причина не дает возможности работодателю прекратить трудовой договор с работником по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ без выполнения требований ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ. А процедура, связанная с внутренним переводом работника, противоречит положениям ст. 351.1 ТК РФ о лишении возможности заниматься трудовой деятельностью при указанных в ней обстоятельствах.
Вся эта двусмысленность, порожденная Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, и возникшие в связи с этим нестыковки и даже очевидные противоречия дают возможность недобросовестным правоприменителям манипулировать в суде этими дефектами ТК РФ. Это в первую очередь может сказаться на принимаемых судами решениях при рассмотрении трудовых споров, поскольку на усмотрение судьи отдано применение либо правил ст. 351.1 ТК РФ и запретов иных федеральных законов, либо положений ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ.
Примером такого произвольного усмотрения и поведения судей является дело, рассмотренное и разрешенное Таганским районным судом г. Москвы от 21 декабря 2009 года и одобренное кассационной инстанцией Мосгорсуда, когда обе судебные инстанции пренебрегли императивными нормами ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ*(27). При этом нужно учесть, что из определения Мосгорсуда не видно, что судьями первой и второй инстанций было проверено наличие у работодателя возможности предложить работнику иную должность, допускаемую замещать адвокатам законом об адвокатуре, в качестве преподавателя или научного работника.
Фабула дела. Истец был принят на работу в Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Московский государственный университет технологий и управления" (далее - ГОУ ВПО "МГУТУ") с 03 апреля 2008 г. на должность начальника юридического управления на основании трудового договора. В последующем он был переведен на должность заместителя начальника юридического управления на 0,5 ставки. Приказом N 4343-л от 27 октября 2008 г. истец уволен 28 октября 2008 г. по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (собственное желание).
Приказом N 4919-л от 26 ноября 2008 г. приказ N 4343-л от 27 октября 2008 г. (обращает на себя внимание количество приказов по личному составу, изданных за один не летний месяц. - Соавторы) отменен. Другим, ранее изданным приказом N 4918-л от той же даты, то есть от 26 ноября 2008 г. (в период отсутствия трудовых отношений. - Соавторы), истец переведен с должности заместителя начальника юридического управления (0,5 ставки) на должность заместителя начальника управления по экономической и региональной безопасности (0,5 ставки).
Истец в мае 2009 года обратился в суд с иском к ответчику о взыскании заработной платы за декабрь 2008 г., январь, февраль, март, апрель 2009 г., оплате вынужденного прогула с 01 февраля 2009 г., перерасчете заработной платы с 01 декабря 2008 г., взыскании компенсации за задержку выдачи заработной платы, взыскании денежной компенсации морального вреда, обязании ответчика выдать трудовую книжку. После чего был издан приказ от 14 мая 2009 г., которым истец уволен (задним числом. - Соавторы) 10 апреля 2009 г. с должности заместителя начальника управления экономической и региональной безопасности по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
После увольнения по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ истец дополнил свой иск требованием о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула с учетом дня увольнения.
В судебном заседании суда первой инстанции истец заявленные исковые требования поддержал в полном объеме. Представители ответчика иск не признали. Таганский районный суд г. Москвы 21 декабря 2009 г. постановил: в удовлетворении исковых требований к ГОУ ВПО "МГУТУ" о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании заработной платы, восстановлении и выдаче трудовой книжки, компенсации морального вреда истцу отказать.
Истец в кассационной жалобе требовал отменить вышеуказанное решение по доводам в ней изложенным.
Позиция истца. При поступлении на работу к ответчику он не скрывал имеющийся у него статус адвоката. Истец осуществлял работу юридического характера вплоть до дня своего увольнения, но ответчик не рассчитался с ним полностью. Кроме того, ответчик уволил его, не выполнив требования ч. 2 ст. 84 ТК РФ. При рассмотрении спора в суде первой инстанции судья не обязывал секретаря судебного заседания вносить в протокол его устные ходатайства, имевшие существенные значения для законного и обоснованного рассмотрения дела.
Позиция ответчика. В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием для прекращения трудового договора является нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ).
Только в период работы истца у ответчика тот узнал, что он является адвокатом, имеет регистрационный номер в реестре адвокатов г. Москвы. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" N 63-ФЗ от 31.05.2002 (с последующими дополнениями), адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской или иной творческой деятельности. В связи с этим он был уволен без предложения ему иной работы.
Позиция суда первой инстанции. Суд установил, что истец имеет статус адвоката с февраля 2001 г., а с января 2005 г. он учредил адвокатский кабинет, в котором осуществляет адвокатскую деятельность по настоящее время, что подтверждается ответом Адвокатской палаты г. Москвы от октября 2009 г.
Как счел судья, он обоснованно исходил из того, что действия ответчика не нарушают конституционное право истца свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, поскольку запрет на вступление адвоката в трудовые отношения в качестве работника прямо указан в Федеральном законе. Отсутствие у адвоката возможности работать по трудовому договору не лишает его права реализовать свой творческий и организаторский потенциал, поскольку адвокат может осуществлять свою непосредственную работу, одновременно являясь руководителем адвокатского образования, а также состоять на выборных должностях в адвокатской палате, общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.
Судья первой инстанции, оценив собранные по делу доказательства, приняв во внимание фактические обстоятельства дела, пришел к выводу о том, что у ответчика не имелось правовых оснований для выплаты истцу заработной платы в феврале, марте и апреле 2009 года. Истец отсутствовал в указанный период на работе, что соответствует данным табелей учета рабочего времени, а доводы о том, что иногда истец на рабочем месте появлялся, не приняты судьей в качестве доказательства исполнения им своих должностных обязанностей.
При этом судья учел, что, направляя 30 января 2009 г. на имя ректора телеграмму, истец в ней ничего не указал на свою болезнь, а также не сообщал о данных обстоятельствах ответчику вплоть до рассмотрения дела судом первой инстанции. Ответчику было известно об отсутствии истца только на основании поданных им заявлений, о листках нетрудоспособности истец поставил его в известность только в судебном заседании суда первой инстанции, а факт нахождения истца в отпуске не подтвердился.
Исходя из правового анализа положений ст. 142 ТК РФ, суд пришел к выводу, что приостановление работником работы на основании поданного им письменного заявления, не порождает у работодателя обязанности производить за данный период выплату заработной платы.
Позиция суда второй инстанции. Судебная коллегия нашла несостоятельными доводы, содержащиеся в кассационной жалобе о том, что истец заявлял в устной форме в суде требования о выплате выходного пособия. Указанные ходатайства не внесены в протокол судебного заседания, замечания на протокол не подавались. По этим же основаниям судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы о том, что в протокол судебного заседания не были внесены сведения о нетрудоспособности истца и устные требования о предложении истцу другой работы у ответчика.
Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции на законных основаниях указал на невозможность при рассмотрении данного спора применить положения ч. 2 ст. 84 ТК РФ, согласно которой допускается возможность (обязанность работодателя. - Соавторы) перевода работника на другую должность или работу, поскольку истец, имеющий статус адвоката, не вправе заключать трудовой договор в качестве работника по любой должности.
Оценивая довод истца о том, что при поступлении на работу к ответчику он не скрывал имеющийся у него статус адвоката, суд пришел к правильному выводу о том, что он не является значимым при рассмотрении настоящего спора и обоснованно отклонил его. При этом суд указал, что данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности увольнения истца, поскольку правомерность заключения трудового договора с лицом, имеющим статус адвоката, в нарушение правил заключения трудового договора, не зависит о того, по вине работника или работодателя допущено нарушение (ч. 3 ст. 84 ТК РФ).
Исходя из того, что с истцом, имеющим статус адвоката, в нарушение требований п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" N 63-ФЗ от 31.05.2002 был заключен трудовой договор, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности прекращения трудового договора с истцом, заключенного с нарушением правил, признав увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ законным и обоснованным.
Судебная коллегия также отмечает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что не имеется оснований для удовлетворения исковых требований об обязанности ответчика восстановить истца на работу, выдать ему трудовую книжку и взыскать компенсацию морального вреда в связи с утерей ответчиком трудовой книжки. В ходе судебного разбирательства установлено, что трудовая книжка истца находится у него, она обозревалась в судебном заседании. Объективных и достоверных доказательств доводов истца об утере ответчиком его трудовой книжки судом первой инстанции не добыто.
Рассматривая требования истца о взыскании заработной платы за декабрь 2008 г., январь, февраль, март 2009 г., оплате вынужденного прогула с 01 февраля 2009 г., перерасчете заработной платы с 01 декабря 2008 г., взыскании компенсации за задержку выдачи заработной платы, суд правомерно пришел к выводу о том, что с февраля 2009 г. истец на работу не выходил, в связи с чем, у работодателя отсутствовала обязанность выплатить работнику за данный период заработную плату.
Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что довод истца о невыполнении ответчиком требований ч. 3 ст. 84 ТК РФ не является значимым в рассмотрении настоящего спора и обоснованно отклонил его. Суд указал при этом, что данное обстоятельство не свидетельствует о незаконности увольнения истца, поскольку правомерность заключения трудового договора с лицом, имеющим статус адвоката, в нарушение правил заключения трудового договора, не зависит о того, по вине работника или работодателя допущено нарушение.
Учтено судом первой инстанции как содержание коллективного договора с изменениями, утвержденными 01 октября 2008 г., так и Положение об оплате труда работников ГОУ ВПО "МГУТУ", утвержденного 24 сентября 2008 г., а с ним и Положение о порядке установления стимулирующих выплат (надбавок и доплат) к заработной плате работников в ГОУ ВПО "МГУТУ", утвержденного 24 сентября 2008 г., Положение о премировании работников в ГОУ ВПО "МГУТУ", утвержденного 24 сентября 2008 г. (л.д. 284-312), из которых следует. Установление стимулирующих выплат, доплат и премий работникам относится к исключительной компетенции ректора. Суд правомерно пришел к выводу о том, что и по указанным основаниям исковые требования истца о взыскании в его пользу премий за период с декабря 2008 г. по март 2009 г., кроме тех, которые ответчиком были начислены истцу и выплачены согласно платежным ведомостям, удовлетворению не подлежат, поскольку выплата таковых является правом работодателя, а не его обязанностью.
Разрешая требование истца о перерасчете заработной платы с 01 декабря 2008 г., суд правильно исходил из того, что уведомление от 01 октября 2008 г. (л.д. 150), которым истец был поставлен в известность о переходе работодателя на новую систему оплаты труда с 01 декабря 2008 г., направленное ему в соответствии с постановлением Правительства РФ от 05 августа 2008 г. N 583 "О введении новых систем оплаты труда работников федеральных бюджетных учреждений и федеральных государственных органов" не являлось основанием для увеличения или уменьшения заработной платы, установленной истцу.
В кассационной жалобе не содержатся доводы, опровергающие выводы суда. Суд с достаточной полнотой исследовал все обстоятельства дела, его выводы не противоречат материалам дела, юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены правильно, нормы материального права судом применены верно. Доводы кассационной жалобы не требуют дополнительной проверки, поскольку являлись предметом обсуждения в суде первой инстанции и направлены на переоценку доказательств по делу. Нарушений норм ГПК РФ и норм материального права, которые могли бы повлечь отмену обжалуемого решения, судом первой инстанции не допущено.
При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда по доводам кассационной жалобы не имеется.
Как мы видим, в связи с такой проблемной юридической ситуацией вызывает удивление позиция Верховного Суда РФ, который уже более года с момента последнего уточнения содержания постановления Пленума от 17.03.2004 N 2 хранит молчание по поводу массы изменений и дополнений, внесенных в ТК РФ рядом федеральных законов*(28).
Выводы и предложения
Итак, к положительным сторонам нововведений в ТК РФ следует отнести то, что законодатель предусмотрел в Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ два вида недопущения криминальных лиц к трудовому процессу в гуманитарных сферах человеческой деятельности. Во-первых, поставил им препятствия для трудоустройства на работу в избранные ими сферы деятельности, которые очень важны для общества, поскольку связаны с образованием и воспитанием человеческой личности. Во-вторых, предоставил работодателю возможность отстранять работников с криминальным прошлым или настоящим от работы с несовершеннолетними (лицами до 18 лет), введя два дополнительных основания увольнения этой категории физических лиц.
К сожалению, с введением в действие Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, появился ряд существенных проблем, связанных с применением его положений в области трудовых отношений. По всей видимости, лица, работавшие над проектом Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, исходили из того, что ст. 47 УК РФ не допускает лишения гражданина возможности заниматься трудовой деятельностью в целом, а оперирует запретами только на ведение отдельных видов профессиональной или иной деятельности. Поэтому полностью лишить гражданина возможности получать средства к существованию не допустимо.
Обнаруженные дефекты Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ указывают на то, что он готовился в большой спешке с целью его принятия до нового 2011 года и введения его в действие уже в начале 2011 года. На такой вывод указывают сроки, за которые проект этого закона прошел три чтения и утверждение у Президента РФ, трансформировавшись в закон.
Напомним, какой путь прошел проект, используя сведения, содержащиеся в Паспорте проекта Федерального закона N 408064-5 "О внесении изменений в ст. 22.1 Федерального закона "О Государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателе и Трудовой кодекс Российской Федерации". Как указано в сопроводительной записке к проекту, этот закон направлен на установление запрета на работу с детьми для лиц, имевших судимость или подвергавшихся уголовному преследованию за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних.
Создание закона было инициировано Президентом РФ, который направил 16.07.2010 соответствующее письмо в Государственную Думу Федерального Собрания РФ с приложением к нему текста законопроекта, пояснительной записки, финансово-экономического обоснования и перечня актов федерального законодательства, подлежащих отмене, изменению или дополнению. К этим документам было приложено также Заключение Правительства РФ от 29.06.2010 N 3179п-П12 о поддержке этого законопроекта.
Обращает на себя внимание тот факт, что текст законопроекта в результате трех его чтений значительно изменился, причем в основном в него были внесены дополнения на этапе второго чтения, в частности, это касалось увольнения работника по ст.ст. 83 и 84 ТК РФ с обязательным его переводом внутри организации по правилам ч. 2 ст. 83 и ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ. Именно после второго чтения законопроект получил действующую сейчас редакцию. При этом, несмотря на предложения Комитета по труду и социальной политике, отраженные в его решении от 07.10.2010 N 3.2-102/3.2, о приведение изменений ТК РФ в соответствие с рядом норм УК РФ законопроект прошел и третье чтение. По всей видимости причиной игнорирования предложений Комитета по труду и социальной политике явилось указание Президента РФ в приложенной к законопроекту записке о том, что его принятие не потребует признания утратившими силу, приостановления, изменения или принятия других актов федерального законодательства.
Итак, будучи внесенным Президентом РФ фактически в июле 2010 года законопроект, пройдя необходимые согласования в субъектах федерации и заинтересованных комитетах ГД ФС РФ, был принят в первом чтении 22.10.2010. Затем, пройдя еще процедуры согласования, был принят во втором чтении 08.12.2010 и в окончательной редакции 10.12.2010. После этого был одобрен Советом Федерации ФС РФ 15.12.2010 и подписан Президентом РФ 23.12.2010. Таким образом, на прохождение пути от законопроекта до закона потребовалось семь месяцев.
Видимо такое оперативное прохождение законопроектом всех стадий согласования и его принятия в трех чтениях не позволили правовым службам Президента РФ и Федерального Собрания РФ обратить внимание и прореагировать на существенные предложения Комитета по труду и социальной политике. Предполагаем, что это и послужило причиной возникновения массы проблем в регулировании ряда трудовых отношений и породило все признаки правовой неопределенности, поскольку не создало юридической связи между ст. 351.1 ТК РФ и частью второй как ст. 83, так и ст. 84 ТК РФ.
Прежде всего, к видимым нами дефектам Закона нужно отнести то, что законодатель не сделал для ст. 351.1 ТК РФ ни в ч. 2 ст. 83, ни в ч. 2 ст. 84 ТК РФ исключения из изложенного в них правила об обязательной попытке трудоустройства внутри организации этой категории работников, даже если их прием на работу произошел по вине работодателя. Представляется, что следовало бы сделать оговорку, что данное правило не распространяется на лиц, принятых на работу вопреки предписаниям, в частности, ст. 351.1 ТК РФ. Считаем, что можно либо прямо указать в ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ на нераспространение их правил на лиц, принятых на работу вопреки предписаниям ст. 351.1 ТК РФ, а в ч. 2 ст. 83 ТК РФ удалить из текста упоминание в нем п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. К этому выводу приводит как содержание п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, так и положения ч. 1 ст. 84 ТК РФ, где сказано, что работодатель обязан прекратить действие трудового договора, если обнаруженное нарушение правил федерального закона исключает возможность продолжения работы. Считаем, что эта оговорка напрямую относится к ст. 351.1 ТК РФ не в плане возможности продолжения работы на не запрещенных видах деятельности, а именно в целом в организациях, оказывающих любые виды услуг лицам до 18 лет.
Учитывая, что ст. 351.1 ТК РФ ограничивает возможность продолжения трудовых отношений в указанных в ней случаях и при сложившихся обстоятельствах, то прекращение трудового договора по введенным в ст.ст. 83 и 84 ТК РФ причинам должно быть произведено автоматически. Поэтому, если принять как догму, что причины (случаи), указанные в ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ, действительно препятствуют даже нахождению в этих организациях лиц с криминальной биографией, независимо от занимаемой ими должности или выполняемой работы, то обязанность работодателя выполнять требования, предусмотренные ч. 2 ст. 83 и ч. 2 ст. 84 ТК РФ, явно выглядят парадоксальными.
Из-за нестыковки правил ст.ст. 83 и 84 ТК РФ и предписаний Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, а с ним и ст. 351.1 ТК РФ невозможно обеспечить изоляцию несовершеннолетних от контактов с уголовными элементами. Например, осуществив перевод с должности преподавателя, охватываемой запретом на занятие педагогическим видом деятельности, на должность, например, сторожа или дворника в той же организации, ничто не будет препятствовать продолжать криминальному субъекту непосредственно контактировать с несовершеннолетними лицами. Следовательно, только исключение из состава коллектива организации без внутреннего перевода позволит уберечь лиц до 18 лет от ежедневного контакта с лицами с уголовным мировоззрением и криминальной психикой.
Следующим недостатком Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ нужно считать то, что не произведена стыковка, изложенных в нем правил, с нормами иных федеральных законов.
Во-первых, со ст. 47 УК РФ, которая не содержит такого понятия как лишение права осуществлять трудовую деятельность в определенных федеральными законами сферах экономической деятельности. Как известно, ст. 47 УК РФ допускает лишение права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью, а не трудовой деятельностью в целом. К тому же срок, на который такой запрет может устанавливаться, ограничен двадцатилетним периодом и допустим только в случаях, специально предусмотренных отдельными статьями Особенной части УК РФ. Из содержания ст. 351.1 ТК РФ как бы следует, что лишение права заниматься трудовой деятельностью в указанных в ней сферах услуг, установлено пожизненно без учета возможности погашения или снятия судимости.
Поэтому ч. 1 ст. 47 УК РФ нужно дополнить правом судьи лишать лиц, преступивших закон, не только возможности занимать отдельные должности и заниматься определенными им видами деятельности, но и права работать в указанных в ст. 351.1 ТК РФ сферах общественных отношений пожизненно.
Из проведенного анализа ясно, что не любая трудовая деятельность работника является для него профессиональной, что и отражено в ч. 1 ст. 47 УК РФ как возможность суда лишить осужденного права заниматься профессиональной или иной деятельностью. Поэтому судья на сегодняшний день не вправе лишить гражданина пожизненно заниматься любой трудовой деятельностью в сферах социально-экономических отношений, ограниченных ст. 351.1 ТК РФ.
Заслон категории криминальных лиц заниматься профессиональной деятельностью, контактируя при этом с несовершеннолетними, может поставить в настоящий момент только работодатель при попытке их трудоустройства на работу. Но опять же при условии, что справка из МВД РФ будет содержать не только информацию о судимости, а и о том, что претендующие на работу граждане не имеют или не имели судимость, не подвергаются или не подвергались уголовному преследованию, а также, что уголовное преследование в отношении этих лиц прекращено по реабилитирующим основаниям.
Во-вторых, в Законе от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ четко не прослеживается его связь со ст. 86 УК РФ о снятии или погашении судимости и тем более в случаях, когда уголовное преследование прекращено за отсутствием, в частности, в действиях подозреваемого (обвиняемого) состава преступления. Для контроля за этим в ч. 1 ст. 65 ТК РФ добавлен абзац об обязательном представлении гражданами при поступлении на работу справки об отсутствии препятствий для возникновения трудовых отношений в определенных Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ сферах социальной деятельности. При этом справка должна содержать сведения о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.
Между тем, следует отметить, что из представляемой гражданином справки от органов МВД РФ работодатель не получает сведений о том, что такой-то его работник подвергается или подвергался уголовному преследованию. Более того, обращение за справкой о судимости, исходя из правил об ограничении сбора и защиты персональных данных граждан, содержащихся в ст. 24 Конституции РФ и ст. 86 ТК РФ, возможно лишь с письменного согласия работника и по выданной им доверенности. При таких обстоятельствах и конституционных ограничениях работодателю невозможно выполнить все требования ст. 351.1 ТК РФ.
В-третьих, что касается предоставляемой работодателю претендентом на вакантное место справки об отсутствии судимости, указанной в ч. 1 ст. 65 ТК РФ, то следует обратить внимание на то, что в указанной справке нет ни строки, ни графы, из которой работодатель смог бы узнать, относится или нет та или иная статья УК РФ к преступлениям против личности, общественной безопасности или общественного порядка. В этой устаревшей по содержанию справке нет позиций, необходимых работодателю при приеме на работу для того, чтобы узнать, подвергаются или подвергались уголовному преследованию лица, обратившиеся к нему по вопросу трудоустройства.
Справка содержит информацию лишь о неснятой или непогашенной судимости, поскольку проверка заявлений о предоставлении справок о наличии (отсутствии) судимостей осуществляется органами МВД РФ именно по этому виду учета.
Получается, что с введением в действие Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ на работодателя возложена обязанность определять на основании указанной в справке статьи УК РФ, подпадает ли претендент на вакантное место под ограничения, установленные, в частности, в ст.ст. 331 и 351.1 ТК РФ, для чего ему теперь потребуется иметь ежемесячно обновляемый УК РФ. Кроме того в Инструкции о порядке выдачи справок о наличии или отсутствии судимости не установлен ни срок, за который должна быть подготовлена справка, ни порядок извещения заявителя о ее готовности.
В-четвертых, ни УПК РФ, ни УИК РФ не обязывают никого из субъектов, указанных в них, извещать работодателя обо всех перечисленных в ст. 351.1 ТК РФ случаях, кроме случая вынесения судом обвинительного приговора.
Статья 351.1 ТК РФ подразумевает получение работодателем информация от органов дознания или следствия о том, что лицо считается подозреваемым или обвиняемым по возбужденному уголовному делу. Таким же образом работодателя необходимо извещать о снятии подозрений или обвинений с гражданина либо о том, что назначено судебное разбирательство и гражданин стал подсудимым. Аналогичная процедура должна быть соблюдена и тогда, когда обвиняемый, в отношении которого вынесен приговор, стал осужденным или, наоборот, оправданным.
Обратим внимание читателей, что каких-либо государственных органов, в том числе, входящих в структуру МВД РФ, ведущих всероссийский учет лиц, находящихся в процессуальном статусе подозреваемых, обвиняемых и подсудимых, мы не обнаружили. При этом в ч. 3 ст. 33 УИК РФ уголовно-исполнительной инспекции предписано вести учет только осужденных. Поэтому вряд ли возможно получить от какого-либо государственного органа официальную справку ни самому лицу, ни по доверенности его представителю о наличии у претендента на трудоустройство препятствий, указанных в ст. 351.1 ТК РФ.
В-пятых, вся эта двусмысленность, порожденная Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, и возникшие нестыковки введенных дополнительных норм ТК РФ с иными федеральными законами дают возможность недобросовестным правоприменителем, манипулировать этими дефектами. Это в первую очередь станет сказываться на принимаемых судами решениях при рассмотрении трудовых споров и их машинальном обжаловании. Теперь на усмотрение судей будет отдан выбор приоритетов использования в делах либо автоматическое применение правил ст. 351.1 ТК РФ совместно с п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ и п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, либо применение перед этим ч. 2 ст. 83 или в соответствующих случаях ч.ч. 2 и 3 ст. 84 ТК РФ.
Таким образом, работодатель в любом случае будет виновен в несоблюдении законодательства о труде и может быть подвергнут административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Это уже возможно как в случае прекращения трудового договора с работником без попытки перевести его на другую работу внутри организации, так и при предоставлении иной работы в той же организации, а не автоматического увольнения.
Кроме того, представляется необходимым откорректировать содержание ст. 65 ТК РФ, которая однозначно предписывает лицам, поступающим на работу, при заключении трудового договора просто предъявлять работодателю все перечисленные в ней документы. На практике не все документы достаточно представить для ознакомления с ними работников работодателя, ведущих прием на работу. Так, например, некоторые из них необходимо передать работодателю во временное или длительное пользование (обладание), поскольку они подлежат хранению, в т.ч. архивному, и поэтому их нужно предоставить в распоряжение кадровых работников.
К таким документам, прежде всего, относится трудовая книжка, справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о его прекращении по реабилитирующим основаниям и иные необходимые для повседневной работы документы, указанные в ст. 65 ТК РФ. О приеме-передаче в распоряжение работодателя документов работник должен получить соответствующую расписку с печатью кадровой службы, что тоже нужно внести в ст. 65 ТК РФ.
Законодателю также необходимо дополнить Закон от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ положением о том, что содержащиеся в нем правила распространяются и на заключение гражданско-правовых договоров между указанными в нем лицами и заказчиками-работодателями, отразив это в ГК РФ и сделать на него ссылку в ТК РФ.
Кроме того нужно учесть, что на основании Постановления Минтруда России от 30.06.2003 N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры"*(29) трудовая деятельность в случаях указанных в п. 2 этого Постановления не считается совместительством и не требует заключения трудового договора. Это Постановление входит в глубокое противоречие со ст. 351.1 ТК РФ, давая возможность недобросовестным лицам осуществить обход Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ и таким образом получить допуск к несовершеннолетним в ограниченных им сферах.
Итак, нами перечислен только тот минимум не учтенных законодателем норм, которые вопреки содержанию, отвечающему рассмотренной проблеме, не охвачены Законом от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ и не приведены в соответствие с ним.
Завершая наше исследование и анализ Закона от 23 декабря 2010 г. N 387-ФЗ, а также внесенных им изменений и дополнений в ТК РФ, предлагаем законодателю и соответствующим правовым службам Президента РФ совместными усилиями устранить выявленные дефекты для беспроблемного применения на практике норм ст. 351.1 ТК РФ.
Архипов В.В.,
к.ю.н., практикующий юрист
Бриллиантова Н.А.,
профессор кафедры трудового права
и права социального обеспечения АТиСО,
к.ю.н., доцент
ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД
*(1) Опубликовано: "Российская газета", N 293, 27.12.2010, "Собрание законодательства РФ", 27.12.2010, N 52 (ч. 1), ст. 7002, "Парламентская газета", N 1-2, 14-20.01.2011.
*(2) См. Приказ МВД РФ от 01.11.2001 N 965 "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости". Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 3, 21.01.2002, "Российская газета", N 13, 23.01.2002. Сейчас действует в редакции Приказа МВД РФ МВД РФ от 17.11.2005 N 939.
*(3) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Парламентская газета", N 99, 01.06.2001, "Российская газета", N 105, 02.06.2001, "Собрание законодательства РФ", 04.06.2001, N 23, ст. 2277.
*(4) См. Паспорт проекта Федерального закона N 408064-5 и Решение Комитета по труду и социальной политике от 07.10.2010 N 3.2-102/3.2.
*(5) Ратифицирован Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18.09.1973 N 4812-VIII.
*(6) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Собрание законодательства РФ", 27.11.1995, N 48, ст. 4563, "Российская газета", N 234, 02.12.1995.
*(7) Принят в г. Санкт-Петербурге 07.12.2002 Постановлением N 20-5 на 20-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ. Опубликован в информационном бюллетене "Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств" 2003. N 30 (часть 1). С. 171-207.
*(8) См. например, любое издание "Толкового словаря русского языка" С.И. Ожегова, начиная от 1949 года.
*(9) Классификатор обнародован: М.: Издательство стандартов, 1995. 444 с.
*(10) Принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 N 367, действует в ред. от 18.07.2007. Первоначальный текст документа опубликован: М.: Издательство стандартов, 1995 (Классификатор).
*(11) См., например, Конвенцию МОТ N 156 "О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями". Конвенция принята в г. Женеве 23.06.1981 на 67-ой сессии Генеральной конференции Международной организации труда. В России она действует с 13.02.1999.
*(12) См. например, Конвенцию МОТ N 181 "О частных агентствах занятости". Конвенция принята в г. Женеве 19.06.1997 на 85-ой сессии Генеральной конференции МОТ. Россия ее не ратифицировала.
*(13) См. например, Конвенцию МОТ N 171 "О ночном труде". Конвенция принята в г. Женеве 26.06.1990 на 77-ой сессии Генеральной конференции МОТ. Россия ее не ратифицировала.
*(14) См., например: Шестаков А.В. Экономика и право: Энциклопедический словарь. М.: Дашков и К, 2000. - 568 с.
*(15) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Российская газета", N 153-154, 10.08.2001, "Собрание законодательства РФ", 13.08.2001, N 33 (часть I), ст. 3431, "Парламентская газета", N 152-153, 14.08.2001.
*(16) См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2010 N 127-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лазарева Сергея Федоровича на нарушение его конституционных прав положением части второй статьи 331 Трудового кодекса Российской Федерации". Документ опубликован не был.
*(17) Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2011 N 73-Д11-1. Документ опубликован не был.
*(18) Определение судебной коллегией по уголовным делам Омского областного суда от 12.10.2006 N 22-3036 (извлечение). Текст документа обнародован в СПС "Гарант" и получен от суда по рассылке.
*(19) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Российская газета", N 13, 24.01.2007, "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 4, апрель, 2007.
*(20) См., например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (в ред. от 23.12.2010). Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Российская газета", N 38, 23.02.2000, "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 4, 2000.
*(21) Например: Федеральный закон от 10.01.1996 N 5-ФЗ "О внешней разведке". Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Собрание законодательства РФ", 15.01.1996, N 3, ст. 143, "Российская газета", N 9, 17.01.1996. Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации". Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Российская газета", N 170, 29.07.1992, "Ведомости СНД и ВС РФ", 30.07.1992, N 30, ст. 1792. Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции". Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Российская газета", N 25, 08.02.2011, "Российская газета", N 28, 10.02.2011, "Парламентская газета", N 7, 11-17.02.2011, "Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 900.
*(22) См., например: Бриллиантова Н.А., Архипов В.В. "Об охраняемой законом тайне в трудовых отношениях" // Законодательство и экономика. 2010. N 1. С. 33-39.
*(23) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 3, 21.01.2002, "Российская газета", N 13, 23.01.2002.
*(24) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Собрание законодательства РФ", 19.04.1999, N 16, ст. 1935, "Российская газета", N 75, 20.04.1999.
*(25) См., например: Приказ Минобразования РФ от 07.12.2000 N 3570 "Об утверждении Положения о порядке и условиях предоставления педагогическим работникам образовательных учреждений длительного отпуска сроком до одного года". Источник публикации "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 11, 12.03.2001 и "Российская газета", N 50-51, 13.03.2001.
*(26) Первоначальный текст документа опубликован в изданиях: "Российская газета", N 72, 08.04.2004, "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 6, 2004.
*(27) Определение Московского городского суда от 10.08.2010 по делу N 33-20801. Документ опубликован не был. Обнародован в справочно-правовых поисковых системах и в Интернет на сайте Мосгорсуда.
*(28) См. федеральные законы от 23.12.2010, от 29.12.2010, от 17.06.2011, от 01.07.2011, от 18.07.2011.
*(29) Опубликовано: "Российская газета", N 162, 16.08.2003, "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N 51, 22.12.2003.