Аттестация: правовые основы и практика реализации выводов аттестационной комиссии Неотъемлемой составной частью управления является аттестация. Ее необходимость в принципе признается всеми организационными культурами, однако все они отводят ей разную роль. Одни руководители видят в ней исключительно репрессивный инструмент, дающий возможность "разобраться" с неудобным работником, другие используют как способ сгладить конфликтную ситуацию, переведя ответственность за непопулярные решения на коллективный орган - аттестационную комиссию. Не потеряло своей актуальности и наблюдение, сделанное Р.З. Лившицем о том, что сама администрация не заинтересована в объективной оценке работника. Во-первых, оценка и выводы, определение лучших и худших таит в себе возможность жалоб и споров. "Кроме того, такое выделение должно опираться на безупречную организацию труда, чтобы плохой работник не имел возможности свалить свое безделие на неполадки в организации труда" [1]. Проведенные исследования говорят о том, что в российских организациях, по сравнению с другими странами, преобладает ограниченный, наполненный устаревшим содержанием взгляд на аттестацию. В России аттестация гораздо чаще используется для принятия административных решений, связанных с увольнением работников по несоответствию занимаемой должности (54% по сравнению с 15-20% в развитых странах Запада и Азии), и значительно реже для принятия решений, связанных с обучением и развитием работников (35% по сравнению с 70% для Азии и 85% для стран Запада) [2]. Но наиболее дальновидные руководители осознают большие и разнообразные возможности, заложенные в этом институте. Посредством аттестации могут осуществляться все управленческие функции: планирование, организация, мотивация, контроль. По результатам аттестации руководство получает информационный материал для принятия различных организационных выводов: необходимость повышения квалификации, повышение разряда, оплаты труда, установление индивидуального подхода к стимулированию труда, возможность продвижения по службе или наоборот, совершенствование рабочего места и трудовых функций, увольнение. При таком подходе аттестация становится одним из основных приемов управленческой деятельности. Она направлена, как верно подметили Н. Кузнецова и А. Гаврилова, на мониторинг постоянно происходящих в человеческих ресурсах изменениях и управление этими изменениями, так как "постоянная корректировка траектории движения и обеспечивает достижение целей, стоящих перед организацией" [3]. Главное назначение аттестации, подчеркивают все авторы, занимающиеся этим вопросом, не только контроль и санкции, но и выявление резервов повышения уровня отдачи работников [4, 5, 6, 7]. При всей очевидности значительной роли аттестации в трудовых отношениях законодатель практически не уделяет ей внимания в Трудовом кодексе РФ. О необходимости аттестации упоминается только для решения вопроса об увольнении в связи с недостаточной квалификацией (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 81 ТК РФ), да ч. 3 ст. 82 ТК РФ предписывает в этом случае в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включать представителя от соответствующего выборного профсоюзного органа. Таким образом, вольно или невольно законодатель ориентирует работодателя на восприятие аттестации как способа избавиться от слабых работников. Совершенно очевидно, что это один из крупнейших пробелов в ТК РФ, хотя уже давно в литературе ставится вопрос о необходимости кодификации законодательства об аттестации [8]. Многие специалисты предлагают внести специальную главу в действующий кодекс. В ней должны быть отрегулированы основополагающие вопросы организации и проведения аттестации, указаны категории работников, не подлежащих аттестации. В настоящее время ряд авторов предлагают в качестве методического обеспечения аттестационного производства пользоваться существующими подзаконными актами СССР и РФ*(1). Применительно же к конкретной организации это должно быть детализировано в Положении об аттестации. Здесь сам работодатель определит виды аттестации, ее периодичность, формы подтверждения профессионального уровня и квалификации, методы оценки персонала. В этом случае аттестация способна, как замечает А.В. Хижнякова, осуществлять подготовку и апробацию новых мотивационных моделей [7]. От себя добавим - в строго правовых рамках. В соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. В последние годы в литературе появилось много работ, в которых подробно описывается порядок проведения аттестации, ее функции и правовое оформление. В связи с этим остановимся только на принципиальных, основополагающих вопросах, обеспечивающих понимание правовой природы аттестации, законность данной процедуры. Функции аттестации и ее конечную цель можно представить в виде следующей схемы. ЪДДДДДДДДДДї іЂввҐбв жЁпі АДДДДДДДДДДЩ ЪДДДДДДДДДДДДДДДДДДДВДДДДДДДДДДДДДДДВДДДДДДДДДДДДДДВДДДДДДДДДДДДДВДДДДДДДДДДДДДДДї і ”г­ЄжЁЁ і і і і і ЪДДДДДБДДДДДДї ЪДДДДДДДДДДБДДДДДДДДїЪДДДДДБДДДДДїЪДДДДДДДБДДДДДДїЪДДДДДБДДДДДДїЪДДДДДДДБДДДДДДї і Љ®­ва®«м і і €­ЁжЁЁа®ў ­ЁҐ ііЏа®¤ўЁ¦Ґ­ЁҐіі ”®а¬Ёа®ў ­ЁҐ іі „ЁддҐаҐ­жЁ-іі Љ®¬Ї«ҐЄб­ п і іаҐ§г«мв в®ў і і Є®¬¬г­ЁЄ жЁЁ іі ЇҐаб®­ «  ііўлб®Є®Єў «ЁдЁ-іі а®ў ­­л© ііе а ЄвҐаЁбвЁЄ і і ваг¤  Ё і і¬Ґ¦¤г агЄ®ў®¤ЁвҐ«Ґ¬іі іі жЁа®ў ­­®Ј® іі Ї®¤е®¤ Є іі ва㤮ў®© і ібЇ®б®Ў­®б⥩і і Ё а Ў®в­ЁЄ®¬ іі іі Є ¤а®ў®Ј® іі ®ЇаҐ¤Ґ«Ґ­Ёоіі дг­ЄжЁЁ і і а Ў®в­ЁЄ  і і іі іі б®бв ў  іі®Ї« вл ваг¤ іі і АДДДДДВДДДДДДЩ АДДДДДДДДДДВДДДДДДДДЩАДДДДДВДДДДДЩАДДДДДДДВДДДДДДЩАДДДДДДВДДДДДЩАДДДДДДДВДДДДДДЩ і і  ДДДДДДДДДДДЩ і і і АДДДДДДДДДДДД –Ґ«м ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДЩ і АДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД і ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДЩ  ЪДДДДДДДДДДДДДДДДДДДБДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДї іЏ®ўл襭ЁҐ нд䥪⨢­®бвЁ а Ў®вл ®аЈ ­Ё§ жЁЁі АДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДЩ Цель Само понятие аттестации, на наш взгляд, можно выразить в следующем определении: аттестация - это производимое в установленном порядке юридическое оформление оценки профессиональных и деловых качеств работника с целью определения его соответствия занимаемой должности, выполняемой работе (трудовой функции) и дальнейших перспектив развития и использования трудового потенциала работника [9]. Принципы, на которых должна проводиться аттестация: - коллегиальность; - системность и целостность оценки профессиональной деятельности; - открытость (гласность); - недопустимость дискриминации. Соблюдение этих принципов должно обеспечить такое обязательное качество аттестации, как объективность. Систему аттестации можно признать эффективной в том случае, если она успешно решает задачу установления соответствия квалификации работника занимаемой должности (выполняемой работе). В процессе подготовки и проведения аттестации должен быть задействован целый комплекс актов по процедуре и документов, позволяющих подтвердить объективность оценки работников. Специалисты по управлению персоналом, признавая необходимость документов, не настаивают на их обязательности. Наличие регламентов, положений и инструкций, на их взгляд, преследует цель повысить качество оценки, оптимизировать ее, снизить вероятность ошибки. Менеджментом не обращается внимание на юридическое значение этих актов как нормативных документов, в которых заложен неперсонифицированный, формально-равный подход к каждому индивиду, что дает возможность юрисдикционным органам обращаться к ним в случае конфликтной ситуации, переросшей в трудовой спор. Современным менеджментом разработаны и предлагаются разнообразные методы оценки работы персонала, призванные дать объективную оценку: установление стандартов и нормативов; оценка на основании письменных характеристик; оценочные шкалы; методы ранжирования; заданное распределение; оценка рабочего поведения; управление по целям как метод оценки эффективности [2]. Могут ли указанные персонал-технологии обеспечить беспристрастность оценки - вопрос спорный. Это продукт мышления, характерными особенностями которого, как писал Э. Фромм, "является оперирование категориями сравнения и количественного измерения, а вовсе не тщательный анализ того или иного феномена и его качества" [10]. Основными критериями при проведении аттестации служат квалификационные требования и результаты, достигнутые работником при исполнении должностных обязанностей. Оценке должна подвергаться прежде всего квалификация работника, а при решении вопроса об увольнении вопрос должен стоять исключительно о квалификации, так как по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ расторжение трудового договора возможно в случае "несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации". Под квалификацией понимается уровень подготовленности, мастерства, степень годности к выполнению труда по определенной специальности, определяемой разрядом, классом, званием и другими квалификационными категориями. При проведении аттестации велика вероятность субъективного подхода к деловым качествам работника, поэтому крайне важно в локальном нормативном акте, регулирующем ее проведение, закрепить приоритет за объективными критериями квалификации: уровень образования, наличие квалификационных разрядов и категорий, присвоенных в соответствии с тарифно-квалификационными справочниками (профессиональная подготовка), навыки и опыт практической работы (стаж), повышение квалификации, которые в совокупности образуют необходимые предпосылки для успешного выполнения работы. Ключевым звеном аттестации является объективная оценка труда работников и выработка критериев, в соответствии с которыми она будет производиться, то есть тех показателей или характеристик работы, которые определяют успешность данной профессиональной деятельности. Для обоснования рационального разделения и организации труда, правильного подбора, расстановки и использования кадров, обеспечения единства при определении должностных обязанностей работников и предъявляемых к ним квалификационных требований, а также принимаемых решений о соответствии занимаемым должностям при проведении аттестации руководителей и специалистов служат квалификационные характеристики, содержащиеся в Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденном Постановлением Минтруда России от 21.07.98 N 37 (с последующими изменениями и дополнениями)*(2). Требования к квалификации работников определяются их должностными обязанностями, которые, в свою очередь, обусловливают наименования должностей. То есть одновременно необходимо обращаться к обязанностям, изложенным в должностных инструкциях, вытекающих из квалификационных характеристик, из Положений, регламентирующих работу подразделений организации. Вместе с тем Квалификационным справочником предусмотрено, что лица, не имеющие специальной подготовки или стажа работы, установленных требованиями к квалификации, но обладающие достаточным практическим опытом и выполняющие качественно и в полном объеме возложенные на них должностные обязанности, по рекомендации аттестационной комиссии в порядке исключения могут быть назначены на соответствующие должности так же, как лица, имеющие специальную подготовку и стаж работы. Аттестационная комиссия должна установить соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик. Все применяемые методы определения соответствия должны быть описаны в Положении об аттестации, их содержание своевременно доведено до работников. Исходя из смысла п. 3 ст. 81 ТК РФ аттестации могут подвергаться все работники, однако на практике аттестацию проходят только исполнители, занимающие определенные должности в организации. Аттестация рабочих совершенно неоправданна и нецелесообразна, так как эта процедура слишком затратное и трудоемкое в организационном отношении мероприятие (придется готовить текст аттестации, собирать комиссию, отрывать рабочего от выполнения своей работы), да и почти повсеместный дефицит рабочих делает разговор об их аттестации беспредметным. Уровень квалификации рабочих оценивается по итогам индивидуального, бригадного, курсового, иного обучения, то есть в тех случаях, когда решается вопрос о присвоении или повышении разряда. На предприятиях с этой целью работают тарификационные комиссии, которые оценивают профессиональные знания, умения, навыки рабочего, претендующего на присвоение ему более высокого разряда [11]. Речь идет о плановых аттестациях. Вместе с тем может возникнуть ситуация, когда рабочий вследствие недостаточной квалификации не может качественно выполнять работу по обусловленной трудовой функции, выпускает бракованную продукцию, иным образом нарушает ритмичность производственной деятельности, наносит вред работодательским интересам, сам не желая того. Практика многих лет свидетельствует, что наши рабочие и специалисты не всегда оказывались на высоком профессиональном уровне [12]. Тогда конечно же логично поставить вопрос о соответствии его квалификации выполняемой работе. Как справедливо отмечает Л. Чиканова, целесообразно предусмотреть особенности порядка проведения разовой аттестации работников, в отношении которых ставится вопрос об их увольнении. Здесь возможны только два вывода: "соответствует", "не соответствует" [13]. Правила проведения аттестации для решения вопроса об увольнении в связи с недостаточной квалификацией должны применяться ко всем работникам, в отношении которых ставится вопрос о несоответствии их занимаемой должности или выполняемой работе. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась, либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. N 2 в редакции Постановления Пленума ВС РФ от 28.09.2010 N 22). При этом увольнение по указанному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Также работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Расторжение трудового договора по данному основанию характеризуется тем, что причина увольнения связана здесь с личностью работника, однако увольнение не является следствием совершенного работником виновного деяния [14]. Далее приведем некоторые судебные решения, подтверждающие необходимость тщательной правовой подготовки и проведения аттестации. Пример 1. В один из городских судов Московской области с иском о восстановлении на работе обратился гражданин К., уволенный из ОАО по пункту 3 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. По мнению истца, проведение аттестации использовано администрацией как завуалированная форма увольнения его, как неугодного работника. Ранее К. был незаконно уволен из данной организации по сокращению штатов и в сентябре 2006 г. судом был восстановлен в прежней должности технического директора - начальника технического управления. Но фактически К. не был допущен к работе и выполнению своих непосредственных обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией. В период после сокращения должности К. обязанности технического директора - начальника технического управления были переданы главному инженеру. Судом установлено, что должностные инструкции у главного инженера и технического директора оказались одинаковые и после восстановления К. не изменялись, приказ о перераспределении должностных обязанностей между главным инженером Б. и К. либо о возложении на истца каких-либо других обязанностей генеральным директором ОАО не издавался. Кроме того, из служебных записок видно, что сотрудники служб, которые должны были находиться в непосредственном подчинении технического директора К., отказывались выполнять его указания, поскольку подчинялись главному инженеру Б. и их работой фактически руководил Б. Суд пришел к выводу, что восстановление на работе по судебному решению от 28 сентября 2006 г. носило формальный характер. О том, что между истцом и руководителем ОАО сложились конфликтные, неприязненные отношения, свидетельствуют многочисленные приказы о привлечении К. к дисциплинарной ответственности, изданных с нарушением установленного ст. 193 ТК РФ порядка применения дисциплинарных взысканий. Так, за период с 11 октября 2006 г. по 13 ноября 2006 г. было издано 6 приказов о наказании истца за неисполнение своих трудовых обязанностей. С приказами он не был ознакомлен. В соответствии с приказом генерального директора ОАО от 12.10.2006 г. о проведении аттестации в период с 13 по 15 ноября 2006 г. была проведена аттестация работников комбината. 15 ноября 2006 г. аттестационной комиссией вынесено решение о несоответствии технического директора - начальника технического управления К. занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. К. о проведении аттестации был уведомлен только 15 ноября 2006 г., то есть непосредственно в день аттестации. Данное обстоятельство подтверждается уведомлением от 14.11.2006 г., на котором имеется подпись истца и дата 15.11.2006 г. Суд критически отнесся к актам об отказе К. в ознакомлении с приказом о проведении аттестации, графиком ее проведения и других аттестационных материалов. Поскольку если бы истец отказывался от подписи во всех случаях, то он также не подписался бы и 15.11.2006 г., уведомление о дате проведения аттестации. Из протокола заседания аттестационной комиссии от 15 ноября 2006 г. и Аттестационного листа от 15.11.2006 г. усматривается, что членами комиссии К. было задано 16 вопросов. Все члены комиссии проголосовали за то, что К. не соответствует занимаемой должности. Согласно Положению об аттестации работников ОАО собеседование с работником проводится в свободной форме, но в обязательном порядке предполагает беседу по ранее утвержденной аттестационной комиссией тематике. Между тем в судебном заседании установлено, что членами комиссии вопросы К. задавались в произвольной форме, указанная в положении тематика на комбинате на разрабатывалась, и аттестационной комиссией не утверждалась. Данное обстоятельство подтвердил истец и не отрицал представитель ответчика. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля один из членов аттестационной комиссии показал, что каждый член комиссии задавал любой интересующий его вопрос К. Какой лично он задал вопрос и почему он счел ответ неправильным, суду объяснить не смог. Суд посчитал мнение членов аттестационной комиссии в отношении К. не объективными и предвзятым. При проведении аттестации не соблюдены правила и процедура ее проведения. Очевидно, что решение о проведении аттестации было принято только после того, как К. был восстановлен в должности технического директора - начальника технического управления. Доводы представителя ответчика о том, что ранее на комбинате проводилась аттестация сотрудников, не нашли своего подтверждения в судебном заседании, поскольку письменные доказательства суду представлены не были. Следовательно, аттестация носила формальный характер, имела заранее определенную цель - увольнение К. с предприятия. Данный пример свидетельствует о том, что работодатели пытаются использовать аттестацию как средство избавления от неугодных работников. Иногда работодатели считают п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ подходящим основание для увольнения нарушителей дисциплины. При этом, видимо, полагая, что наличие дисциплинарных проступков является убедительным поводом для увольнения, а потому остается только для формы обозначить аттестационную процедуру. Пример 2. Р. работала продавцом в магазине у индивидуального предпринимателя, была уволена по п. 3 ст. 81 ТК РФ из-за несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации*(3). В суде представитель ответчика пояснила, что основаниями для проведения аттестации послужили участившиеся жалобы со стороны покупателей в отношении истицы. Кроме того, проведение аттестации было необходимо в связи с наложенными ранее на истицу дисциплинарными взысканиями. Судом установлено, что локальный акт, предусматривающий проведение аттестации, у индивидуального предпринимателя С. отсутствует. Уже одного этого факта, в принципе, достаточно для того, чтобы признать проведение аттестации и последующее увольнение незаконным, так как в соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Работодателя индивидуального предпринимателя закон наделил правом принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ч. 1 ст. 8 ТК РФ). В представленном в суд приказе "О проведении аттестации на профессиональную принадлежность" не указана дата издания приказа и дата проведения аттестации, состав аттестационной комиссии, отсутствует документальное подтверждение того, что Р. была ознакомлена с приказом о проведении аттестации. Протокол проведения аттестации составлен без указания числа. Утвержденный график проведения аттестаций представителем ответчика также в судебное заседание предоставлен не был. В аттестационном листе отсутствует перечень вопросов и ответов. Согласно протоколу аттестационной комиссией было принято решение об увольнении Р. несмотря на то, что принятие решения об увольнении не входит в компетенцию комиссии. Разумеется, суд принял решение о восстановлении работника на работе в прежней должности - продавца. В данном случае более подробное изучение материалов дела дает основания для вывода о том, что работодатель, чувствуя, что имевшиеся дисциплинарные наказания работника не безупречны с позиции правомерности и процедуры их наложения, решил уволить работника не за неоднократное нарушение трудовых обязанностей (п. 5 ч. 1 ст. 81), а по более, как ему показалось, надежному основанию, при этом даже не догадываясь о сложностях применения п. 3 ч. 1 ст. 81. Аналогичные выводы можно сделать еще по одному делу. Пример 3. С. работала в должности ведущего специалиста в администрации района с января 2006 г. Распоряжением главы района от декабря 2009 г. она уволена на основании п. 3 ст. 81 ТК РФ в связи с несоответствием занимаемой должности муниципальной службы или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Увольнение с работы истица считает незаконным и необоснованным, поскольку она соответствует требованиям, установленным должностной инструкцией ведущего специалиста, согласно которой необходимо среднее профессиональное образование и стаж работы по специальности не менее 3 лет. Она имеет диплом, по своей специальности проработала более 10 лет. На аттестацию ее непосредственным руководителем был представлен положительный отзыв, в котором сделан вывод о соответствие С. занимаемой должности. Не имея никаких данных, без каких-либо оснований аттестационная комиссия пришла к выводу о ее несоответствии занимаемой должности, так как нет высшего образования и не отвечает типовым квалификационным требованиям. Судом установлено, что за период с 11.11.2009 г. по 30.11.2009 г. работодатель в отношении истицы два раза применил дисциплинарное взыскание в виде выговора. Исследовав обстоятельства дела, суд установил, что оснований для наложения дисциплинарных взысканий не было, то есть взыскания признаны незаконными. Положение о порядке проведения аттестации муниципальных служащих в администрации района предусматривает, что обсуждение профессиональных качеств муниципального служащего применительно к его профессиональной деятельности должно быть объективным и доброжелательным, профессиональная деятельность оценивается на основе определения соответствия муниципального служащего квалификационным требованиям по замещаемой должности муниципальной службы; участия муниципального служащего в решении поставленных перед соответствующим органом задач, сложности работы, ее эффективности и результативности. При оценке профессиональной деятельности муниципального служащего должны учитываться: - результаты исполнения муниципальным служащим должностной инструкции; - профессиональные знания, умения и навыки, опыт работы муниципального служащего; - соблюдение муниципальным служащим установленных законодательством РФ ограничений, связанных с муниципальной службой; - отсутствие нарушений запретов и выполнение основных обязанностей, установленных законодательством РФ о муниципальной службе. Согласно отзыву представленного руководителем отдела муниципального хозяйства В., истица характеризуется как исполнительный и дисциплинированный работник, соответствующий замещаемой ею должности. Допрошенный в судебном заседание В. полностью поддержал положительный отзыв в отношении С. Должностные инструкции ведущего специалиста по архитектуре и градостроительству отдела муниципального хозяйства администрации района предусматривают следующие квалификационные требования: среднее профессиональное образование с профессиональной подготовкой по специальности муниципальных должностей муниципальной службы, стаж службы по специальности не менее трех лет. Согласно трудовой книжке, материалам личного дела, диплому об образовании, С. соответствует требованиям, установленным должностной инструкцией. Из протокола аттестационной комиссии следует: истица отвечала на заданные членами комиссии общие вопросы; члены комиссии не были ознакомлены с квалификационными требованиями, установленными должностной инструкцией аттестуемой. Согласно показаниям свидетеля З. он, как член аттестационной комиссии и как один из руководителей, осуществляющий контроль за работой истицы, не может назвать обязанности ведущего специалиста и, как и другие члены комиссии, не имеет специального образования. При принятии решения о несоответствии С. занимаемой должности он руководствовался личным мнением, учитывая недостатки, изложенные в акте проверки деятельности администрации района. Однако согласно объяснениям представителя ответчика А. - члена аттестационной комиссии, показаниям свидетеля З., объяснениям истицы, названный акт проверки не был представлен в аттестационную комиссию и не обсуждался, с содержанием акта З. не был ознакомлен и ранее, как и другие члены комиссии. При таких обстоятельствах суд считает, что аттестационная комиссия безосновательно пришла к выводу о несоответствии С. занимаемой должности муниципальной службы или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации. Следовательно, у суда имеются основания признать увольнение истицы с занимаемой должности муниципальной службы незаконным и необоснованным. Пример 4. М. обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы, ссылаясь на то, что 17.08.2004 г. она была принята на работу в редакцию газеты "В" на должность обозревателя отдела писем, где фактически работала обозревателем по культуре; 10.04.2008 г. главным редактором газеты был издан приказ N 2-ОД "О проведении аттестации"; по результатам состоявшегося 25.04.2008 г. заседания аттестационной комиссии было принято решение о ее несоответствии занимаемой должности в связи с недостаточной квалификацией; на основании решения аттестационной комиссии от 28.04.2008 г. был издан приказ N 15 л/с о ее увольнении из редакции. Однако истица считает данный приказ и увольнение незаконными: 1) полагает, что аттестация была проведена именно с целью ее увольнения, т.к. в редакции у нее сложились неприязненные отношения; 2) в список сотрудников, подлежащих аттестации, не были включены двое сотрудников, которые также подлежали аттестации, считает, что аттестация не может быть выборочной; 3) задаваемые в ходе проведения аттестации вопросы не были направлены на определение ее квалификации как журналиста и не преследовали цели определения ее квалификации в качестве обозревателя по культуре; 4) перед проведением аттестации не были представлены методические рекомендации по подготовке работников к проводимой аттестации, не сообщалось о предположительном перечне вопросов, которые будут задаваться комиссией; 5) аттестационной комиссией не были рассмотрены отзывы о ее профессиональной деятельности. В связи с изложенным полагает ее увольнение незаконным, т.к. вывод аттестационной комиссии о ее несоответствии занимаемой должности не соответствует действительности, и просит восстановить ее на работе в занимаемой должности обозревателя отдела писем. Если бы в суде подтвердились данные обстоятельства, касающиеся нарушения процедуры и проведения аттестации, у суда было бы достаточно оснований для восстановления работницы. Однако суд принял решение о восстановлении работника по иным основаниям. Газета "В" является некоммерческой организацией в форме учреждения, деятельность которого регламентируется Уставом и Законом РФ "О средствах массовой информации", которыми, как и другими нормативными актами, установление порядка прохождения аттестации для работников газеты не предусмотрено. Таким образом, анализируя представленное суду Положение об аттестации сотрудников редакции газеты "В", утвержденное приказом главного редактора, суд нашел его нарушающим право истца на свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, данное право гарантированно ст. 37 Конституции РФ. Подобное решение суда вызывает удивление, поскольку ст. 22 ТК РФ предусмотрено право работодателя принимать локальные нормативные акты, а ч. 2 ст. 81 ТК РФ предусмотрено, что проведение аттестации может устанавливаться локальными нормативными актами. Данные нормы Кодекса фактически предписывает каждому работодателю осуществлять меры, направленные на формирование организационно-правовых условий, необходимых для высокопроизводительной деятельности, в том числе для определения квалификации работающих у него наемных работников, ибо в противном случае он лишает себя возможности расторгать трудовые договоры с работниками, несоответствующими предъявляемым профессионально-квалификационным требованиям. А вот пример признания судом законности увольнения по данному основанию: Пример 5. Л. была принята на работу в ООО "К" на должность инженера с испытательным сроком 3 месяца. В период испытательного срока была переведена на должность исполняющего обязанности завотделом. Впоследствии назначена заведующей этого отдела. В апреле 2008 г. по результатам аттестационной комиссии она была уволена с работы с формулировкой "несоответствие работника занимаемой должности". Считает, увольнение не обоснованным, т.к. ставит под сомнение компетентность и легитимность аттестационной комиссии, поскольку разряд по ETC у большинства членов комиссии был ниже; практически у всех членов комиссии нет опыта работы в области аналитических исследований и испытаний; вопросы, задаваемые членами комиссии, не касались ее должностных обязанностей. Таким образом, считает, что комиссия по ее аттестации была создана лишь для того, чтобы освободить ее от занимаемой должности. На основании вышеизложенного просит суд восстановить ее на работе в должности заведующего отделом аналитических исследований и испытаний ООО "К". Представитель ответчика - М., директор ООО "К", с иском Л. не согласен, указал, что в ее работе были упущения, которые скрывались. Поступила информация от главного инженера о недобросовестном составлении отчетов, в ноябре месяце подали отчет, в котором были недостоверные данные. Из-за некомпетентности заведующей отделом Л. при аккредитации отдела аналитических исследований и испытаний аттестат аккредитации был выдан только на два года вместо трех лет, при этом финансовые средства, затраченные за три года, не возвращаются. Аттестационная комиссия решила, что Л. не соответствует занимаемой должности, и Л. была уволена, при этом ей была предложена другая работа, которая соответствует ее квалификации и знаниям. По компетенции аттестационной комиссии суду представлены все необходимые документы. Аттестационная комиссия создана в соответствии п. 3 "Порядка организации и проведения аттестации работников ООО". Свидетели показали, что вопросы, которые задавали члены аттестационной комиссии, полностью отвечали должностной инструкции заведующего отделом аналитических исследований и испытаний. Все вопросы на аттестации входили в круг технических показателей, на которые отдел аккредитовывался: методика, правильность, достоверность. Все вопросы входили в круг компетенции завотделом. У Л. неудовлетворительные знания в области химии. Л. брали на работу в среднее звено, она не соответствовала той должности, на которую ее берут, но она обещала, что научится, что будет стараться. За 3 года работы мы увидели, что она из себя представляет. При сеточной оплате труда, Л. получала очень маленькую заработную плату, а повысить ее не могли без соответствующего разряда, который ей был присвоен, хотели помочь человеку. Потом Л. стала часто уходить на больничные листы, отчеты приходилось делать другим. Те отчеты, которые делала Л., не соответствовали действительности, это выявилось в ходе внутреннего аудита. Из-за некомпетентности заведующей отделом аналитических исследований и испытаний Л. аттестат аккредитации на ее отдел был выдан только на 2 года вместо 3 лет, а это оценка работы всей организации. Кроме Л. аттестацию проходили еще 12 человек, и всех аттестовали. Комиссия подбиралась из разных областей. Состав комиссии действующий, он не подбирается каждый год. Состав комиссии утвержден приказом директора. Из копии аттестационного листа на Л. следует: комиссия считает, что она не соответствует занимаемой должности вследствие несоответствия квалификации квалификационным требованиям, предъявляемым к данной должности (должностной инструкции); неудовлетворительных специальных знаний в области химии, определяемых квалификационными требованиями к должности, что подтверждается ответами аттестуемого и что не позволяет контролировать работу подчиненных; результатов внутренней проверки отдела аналитических исследований и испытаний (акт внутренней проверки). Члены аттестационной комиссии в полном составе проголосовали единогласно. С аттестационным листом Л. ознакомлена. Результаты аттестации не обжаловала. Постановлением Министерства труда Российской Федерации от 29.12.1992 г. N 64 и приложением N 1 определены требования к квалификации по разрядам оплаты начальника одела испытания, согласно которым он должен иметь высшее образование и стаж работы на инженерно-технических должностях не менее пяти лет или в должности начальника лаборатории не менее двух лет. В соответствии с п. 5.1. должностной инструкции завотделом аналитических исследований и испытаний - на должность завотделом назначается лицо, имеющее высшее химическое образование и стаж работы на руководящих должностях не менее пяти лет. В силу п. 5.2. должен быть аттестован на занимаемую должность аттестационной комиссией по профилю работы в установленном порядке. Таким образом, не имеющая высшего химического образования и опыта работы на руководящих должностях, Л. была принята на должность заведующей отделом с нарушениями должностного регламента. Суд приходит к выводу, что аттестация завотделом аналитических исследований и испытаний Л. проведена в соответствии с порядком организации и проведения аттестации, являющимся приложением к коллективному договору. Несоответствие выполняемой работе подтверждено результатами аттестации, недостаточная квалификация не связана с отсутствием необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, поскольку он составляет более 31 года, вывод аттестационной комиссии соответствует деловым качествам работника, в состав аттестационной комиссии включен представитель профсоюзного органа. Также установлено, что администрацией ООО были приняты меры по переводу Л. на другую работу, ей предлагалась вакантная должность техника отдела испытаний с/х техники. Однако Л. отказалась от перевода. Доводы истицы Л. о том, что компетентность аттестационной комиссии у нее вызывает сомнение, поскольку разряд по ETC у большинства членов комиссии был ниже, вопросы, задаваемые членами комиссии, не касались должностных обязанностей, а также что комиссия по ее аттестации была создана лишь для того, чтобы освободить от занимаемой должности, суд считает необоснованными, противоречащими материалам дела и показаниям свидетелей. Вопросы, задаваемые Л. на аттестации, касались непосредственно ее должностной инструкции, некоторые вопросы были конкретные, некоторые общие. Оценка деятельности Л. была дана объективная. Анализ всех добытых и исследованных в суде доказательств и юридически значимых обстоятельств дела в их совокупности привел суд к убеждению об отказе истцу Л. в удовлетворении заявленных исковых требований о восстановлении на работе. Решение обжаловалось в кассационном порядке во Владимирском областном суде истцом Л. Определением судебной коллегии Владимирского областного суда решение оставлено без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения. Решение вступило в законную силу. Литература 1. Лившиц Р.З. Развитие правового регулирования труда: практика и теория // Советское государство и право. 1987, N 4. С. 15-16. 2. Магура М.И., Курбатова М.Б. Оценка работы персонала, подготовка и проведение аттестации / Изд. 2-е перераб. и доп. - М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-синтез", 2002. С. 37. 3. Кузнецова Н., Гаврилова А. Многоликая аттестация // Служба кадров. 2002, N 3. С. 97. 4. Управление персоналом: учебник для вузов/ Под ред. Т.Ю. Базарова, Б.Л. Еремина. - М.: ЮНИТИ, 2001. С. 260. 5. Зеер Э.Ф. Психология профессий: учеб. пособие для вузов. - М.: Академический проект, Екатеринбург: Деловая книга, 2003. С. 170. 6. Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы. - М.: "Проспект", 2000. С. 20. 7. Хижнякова А.В. Аттестация как определение творческой ценности сотрудника // Справочник кадровика. 2002, N 7. С. 110. 8. Пашков А.С., Иванкина Т.В., Магницкая Е.В. Кадровая политика и право. - М.: Юридическая литература, 1989. С. 191. 9. Подвысоцкий П.Т. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, их содержание // Трудовое право, 2004, N 3. С. 77. 10. Фромм Э. Человек для себя. - Мн.: "Харвест", 2003. С. 116. 11. Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (особенная часть). - М.: Статут, 2008. С. 48-49. 12. Сойфер В.Ф. Проблемы повышения квалификации персонала // Трудовое право, 2007. http://www.juristlib.ru/book_3213.html. 13. Чиканова Л. Организация и порядок проведения аттестации работников // Хозяйство и право. 2008, N 9. С. 74. 14. Трудовое право России: учебник / под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. - М.: Норма, 2008. С. 386. А. Татаринов, канд. юрид. наук, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА им. О.Е. Кутафина (Кировский институт) "Вопросы трудового права", N 2, февраль 2011 г. ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД *(1) Например, "Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи", утвержденным постановлением ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 5.10.1973 г. N 470/267 с изменениями и дополнениями от 22.10.79 г. и 14.11.1986 г. См.: Полетаев Ю.Н. Аттестация работников: правовое регулирование, организационные вопросы. - М.: "Проспект", 2000. С. 47. *(2) Письмо Роструда от 30.04.2008 г. N 1028-с. *(3) http://www.trudovoikodeks.ru/praktika/praktika_iniz_rd_3_81_resh8.shtml.