Банковская гарантия как вид кредитного продукта
В процессе хозяйственной деятельности субъектам предпринимательства нередко приходится пользоваться заемными средствами, предоставление которых, как правило, осуществляется при условии обеспечения обязательств. Одним из способов обеспечения обязательств является банковская гарантия, которая также может использоваться для участия в тендерах (конкурсах), при таможенных операциях и для других целей.
Основные положения о банковской гарантии
Чаще всего банковская гарантия как средство обеспечения обязательств применяется во внешнеторговых сделках. Сторонами правоотношений выступают: с одной стороны, банк-гарант и обратившийся за гарантией клиент-принципал, с другой - кредитор-бенефициар.
По просьбе принципала банк выдает письменное обязательство кредитору в том, что по его требованию гарант оплатит обязательство должника. Обращение бенефициара к гаранту происходит в случае просрочки принципалом своих обязательств или при наступлении других условий, которые специально оговариваются между гарантом и принципалом.
В качестве гаранта может выступать любая другая кредитная или страховая организация.
Положения о банковской гарантии урегулированы ст. 368-379 ГК РФ. Как следует из определения, представленного в ст. 368 ГК РФ, гарантом может быть только банк, другая кредитная организация или страховая компания.
Согласно положениям ст. 1 Федерального закона от 2.12.90 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (ред. от 8.05.10 г.) банк - это кредитная организация, которая наделена исключительным правом совершать банковские операции по:
привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
размещению указанных средств от своего имени и за свой счет на условия возвратности, платности, срочности;
открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц.
В качестве другой кредитной организации может выступить юридическое лицо, которое в качестве основной деятельности имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом N 395-1.
Понятие "страховая организация" представлено в Законе Российской Федерации от 27.11.92 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (ред. от 22.04.10 г.). Такой организацией (страховщиком) признается учреждение, созданное в соответствии с данным Законом, получившее лицензию на право осуществления страховой деятельности.
Принципалом и бенефициаром может выступать любое лицо, являющееся субъектом гражданского права.
Обязательство, принятое на себя гарантом, является возмездным, т.е. гарант получает от принципала определенное вознаграждение за выполнение своего обязательства перед бенефициаром.
Виды гарантий
Существует несколько видов гарантий, которые можно классифицировать по различным основаниям, например:
отзывная;
безотзывная.
Особенность отзывной гарантии заключается в том, что ее можно отозвать, не уведомляя об этом бенефициара.
Безотзывная гарантия не может быть отозвана гарантом (ст. 371 ГК РФ). Именно этот вид гарантии приобрел наиболее широкое распространение в силу того, что является надежнее первого;
условная;
безусловная.
Исполнение условной гарантии зависит от определенных условий (как правило, они содержатся в самой гарантии). Это могут быть требования передачи бенефициаром гаранту основного договора, документов, свидетельствующих о нарушении договора принципалом, документов, которые подтверждают исполнение бенефициаром своих обязанностей, и др.
В случае безусловной гарантии требование бенефициара необязательно подтверждать какими-либо документами - достаточно предъявить его в срок и в пределах суммы гарантии.
Принято различать также:
покрытые и непокрытые гарантии;
прямые гарантии и контргарантии;
передаваемые и непередаваемые гарантии.
Покрытыми называют гарантии, когда принципал предоставляет гаранту денежное обеспечение, которое можно использовать для исполнения гарантии. Обеспечение предоставляется на срок действия гарантии и равно ее сумме. В качестве обеспечения могут выступать также поручительство или залог.
В случае прямой гарантии банк-гарант принимает на себя обязательства по выплате денег непосредственно перед бенефициаром.
В ситуации с контргарантией банк принципала обращается к третьему банку с просьбой предоставить прямую гарантию бенефициару. При этом банк принципала берет на себя ответственность перед третьим банком за исполнение принципалом своих обязанностей по основному договору.
По общему правилу права бенефициара не могут быть переданы третьему лицу (ст. 372 ГК РФ). Для того чтобы передать эти права третьему лицу, необходимо закрепить такую возможность в тексте гарантии.
Банковской гарантии присущи характерные черты, которые отличают ее от других видов обеспечения обязательства.
Для банковской гарантии характерны:
безотзывность;
независимость от основного обязательства;
непередаваемость прав;
возмездность.
Безотзывность означает невозможность отозвать банковскую гарантию. Однако в договоре можно предусмотреть такое положение, когда при определенных условиях гарант будет иметь возможность отказаться от выполнения своих обязательств.
Независимость от основного обязательства подразумевает такую ситуацию, при которой отношения между гарантом и бенефициаром не влияют на исполнение банковской гарантии. Кроме того, если к моменту предъявления требования бенефициара гаранту обязательство принципала оказалось исполнено, прекращено или стало недействительным, то гарант обязан удовлетворить требования бенефициара (ч. 2 ст. 376 ГК РФ). В дальнейшем гарант может обратиться к принципалу с требованием о компенсации понесенных расходов (ст. 379 ГК РФ).
Непередаваемость прав означает, что бенефициар не может передать свое право требования к гаранту, если об этом прямо не указано в гарантии.
Возмездность обязательства заключается в том, что гарант получает от принципала вознаграждение за выдачу гарантии. Размер вознаграждения оговаривается в соглашении между банком и должником (ст. 369 ГК РФ). Вознаграждение может быть установлено как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердой сумме.
Предоставление гарантии и исполнение обязательств
Как правило, банк предоставляет гарантию хозяйствующим субъектам, которые имеют высокий финансовый рейтинг. Инициатором отношений чаще всего выступает должник (именно он в первую очередь заинтересован в получении гарантии со стороны кредитной организации). Однако побудить его к таким действиям может кредитор, для которого наличие банковской гарантии является обязательным условием заключения гражданско-правового договора.
Обязательство действительно только в том случае, если оно оформлено в письменном виде. Поскольку банковская гарантия - это односторонняя сделка, заключение письменного соглашения между гарантом и принципалом необязательно. Достаточно того, что письменное согласие будет только со стороны гаранта (п. 3 приложения к информационному письму ВАС РФ от 15.01.98 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"). Гарантия может быть оформлена в виде гарантийного письма или посредством электронной связи.
Банковская гарантия должна обеспечивать выполнение основного обязательства. В противном случае она может быть признана судом недействительной.
Закон подробно регламентирует такую важную часть отношений между гарантом и бенефициаром, как предъявление требований по исполнению гарантии. Это вполне закономерно, поскольку исполнение обязательств гаранта является краеугольным камнем института банковской гарантии. Правила предъявления требований бенефициаром и основания отказа в их удовлетворении закреплены в ст. 374-377 ГК РФ.
Для того чтобы получить удовлетворение, бенефициару необходимо оформить требование письменно. Форма документа законом не оговорена, однако имеются указания на его содержание и срок предъявления. В требовании должно быть указано, в чем выражается нарушение принципалом основного обязательства. Помимо самого требования необходимо представить документы, которые перечислены в гарантии. О нарушении обязательства можно указать и в приложении (п. 1 ст. 374 ГК РФ).
Здесь следует обратить внимание на то, что неполнота такой информации или даже неверно изложенные обстоятельства не влияют на обязанность гаранта произвести платежи. Как следует из ст. 375 ГК РФ, гарант должен рассмотреть требование бенефициара, проявив при этом разумную заботливость, чтобы установить соответствие друг другу приложенных документов и гарантии.
Практика применения института банковской гарантии показывает, что в требовании бенефициара должны быть указаны:
наименование бенефициара;
наименование и адрес гаранта;
номер и дата гарантии;
ссылка на основной договор, в обеспечении которого выдана гарантия;
указание на то, что принципал нарушил обязательство и в чем это нарушение выражено;
документы, которые прилагались к гарантии.
Из требования должно быть понятно, что бенефициар желает получить по гарантии определенную сумму денег в конкретной валюте.
Как правило, требование оформляют на бланке бенефициара и направляют его банку-гаранту; требование необходимо предъявить по месту нахождения гаранта (в противном случае бенефициар рискует пропустить срок подачи требования).
На практике нередки ситуации, когда в гарантии закрепляют необходимость предъявления требования через какой-либо авизующий банк (это делается с той целью, чтобы посредник подтвердил подлинность требования и полномочия лиц, его подавшего).
В требовании должно быть четко и недвусмысленно указано, что бенефициар желает получить конкретную денежную сумму за нарушение принципалом своих обязательств. Если сумма не указана, а имеются лишь рассуждения о недобропорядочности должника, то бенефициар рискует вступить в неконструктивную переписку с гарантом, и срок выплаты отодвинется на неопределенное время.
Здесь следует иметь в виду, что обращение в суд поможет лишь отчасти, поскольку судья может признать требование поданным своевременно, но в то же время укажет на необходимость включения в документ конкретной суммы для ее оплаты.
Обязательным содержанием требования бенефициара является заявление о том, что принципал нарушил условия основного договора. При этом бенефициар может не придерживаться формулировок, которые использованы в гарантии.
Бенефициар должен предъявить требование до окончания действия гарантии, а этот срок обязательно должен быть обозначен в гарантии.
Если требование подается через авизующий банк, то лучше сделать это заблаговременно, т.е. с запасом, чтобы посредник успел проверить документ и переправить его гаранту до окончания установленного срока.
В соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ отказ в удовлетворении банковской гарантии возможен в следующих случаях:
требование не соответствует условиям гарантии;
документы, приложенные к требованию, не соответствуют условиям гарантии;
предъявление требования просрочено.
Требования могут не соответствовать, например, размеру денежной суммы. Причем не имеет значения, превышает сумма, затребованная бенефициаром, сумму, указанную в гарантии, или она меньше. Впрочем, во втором случае гаранту придется выплатить деньги, если в гарантии указана не фиксированная цена, а лишь ее верхняя граница. В таком случае бенефициар вправе указать в требовании любую сумму, не превышающую предела, обозначенного в гарантии.
Прекращение обязательств и регрессные требования
Банковская гарантия может быть прекращена по основаниям, перечисленным в законе. В соответствии со ст. 378 ГК РФ такими основаниями являются:
уплата бенефициару требуемой им суммы, т.е. добросовестное выполнение обязательств;
окончание срока действия гарантии;
отказ бенефициара от своих прав по гарантии.
Как только гаранту стало известно о наступлении одного из перечисленных обстоятельств, он должен немедленно сообщить об этом принципалу, при этом бенефициара уведомлять об этом гарант не обязан.
Если по обязательствам гарантии банк выплатит деньги бенефициару, то он может потребовать от принципала возмещения понесенных убытков в регрессном порядке (ст. 379 ГК РФ).
Для обеспечения законности требования гаранта, предъявляемого принципалу, необходимо:
незамедлительно уведомить принципала о получении требования бенефициара и направить первому копии поступивших документов;
проверить требование в разумный срок;
оплатить требование, если оно соответствует условиям гарантии;
уведомить принципала о произведенном платеже.
Если гарант оплатил требование, не отвечающее условиям гарантии, то он не имеет права на возмещение расходов в регрессном порядке.
Д. Шевчук,
кредитный брокер
"Финансовая газета", N 26, июнь 2010 г.