Комментарий к Федеральному закону от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"
(с изменениями от 25 июля, 30 октября 2002 г., 28 июля 2004 г., 16 ноября 2005 г., 27 июля 2006 г., 12 апреля, 19, 24 июля, 28 ноября 2007 г., 3 июня, 17 июля 2009 г., 5 июля, 23 июля, 27 июля 2010 г., 27 июня 2011 г.)
Глава I. Общие положения
Статья 1. Цели настоящего Федерального закона
1. В ст. 1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Закон) определены две основные цели его правового регулирования:
1) защита прав и законных интересов граждан, общества и государства путем противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, пресечение поступления в экономику указанных средств и противодействие финансированию терроризма;
2) создание правового механизма, законодательных основ регулирования противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Термин "противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" употребляется в контексте комментируемого Закона в значении борьбы с такими негативными явлениями, как легализация доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма.
Думается, что этим термином охватываются и деятельность государства, направленная на обеспечение снижения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, уменьшение степени опасности этого явления с участием не только правоохранительных, но и иных органов и учреждений, общественных организаций, коммерческих структур (например, банков). Иными словами, речь идет об участии деятельности, препятствующей легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, тех субъектов предупреждения преступлений, которые не обладают правоохранительными функциями, однако имеют право на осуществление определенных мер, затрудняющих совершение этой деятельности. При этом основная превентивная роль в соответствии с правилами ст. 5 Закона закреплена за организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом.
Концепция национальной стратегии противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (утв. Президентом РФ 11 июня 2005 г. N Пр-984), на основе анализа существующей ситуации в области легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма определила:
принципы государственной политики в сфере противодействия таким преступлениям;
стратегические цели;
основные направления развития национальной системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма на период до 2010 года.
Согласно п. 48 и 61 Стратегии национальной безопасности до 2020 г. (утв. Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г. N 537) обеспечение национальной безопасности в области повышения качества жизни российских граждан зависит в том числе от результатов противодействия преступным формированиям в легализации собственной экономической основы. При этом для противодействия угрозам экономической безопасности силы обеспечения национальной безопасности во взаимодействии с институтами гражданского общества нацелены на поддержку государственной социально-экономической политики, направленной, в том числе, на укрепление финансовых рынков и повышение ликвидности банковской системы.
Чуть позже, 5 октября 2009 г., Президент РФ утвердил "Концепцию противодействия терроризму в Российской Федерации"*(1), в соответствии с п. 50 которой основные усилия Российской Федерации в рамках международного антитеррористического сотрудничества должны быть сосредоточены, в том числе, на осуществлении практических мероприятий по перекрытию каналов финансирования террористических организаций.
Следует отметить, что исполнение Закона предполагает использование и взаимодействие с нормами внушительного ряда федеральных законов и нормативных правовых актов, среди которых основным является Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. N 390-ФЗ "О безопасности" (далее - ФЗ "О безопасности"). Так мероприятия по реализации Закона могут входить в деятельность по обеспечению безопасности, которая включает:
применение специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности;
координацию деятельности федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления в области обеспечения безопасности;
международное сотрудничество в целях обеспечения безопасности;
осуществление других мероприятий в области обеспечения безопасности в соответствии с законодательством РФ (см. п. 5, 8, 10 и 11 ст. 3 ФЗ "О безопасности").
Противодействие включает в себя как пресечение подготавливаемых и совершаемых деяний по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, так и адекватные меры реагирования на уже совершенные действия по легализации доходов, полученных преступным путем.
Исходя из изложенного, можно констатировать, что термин "противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" применяется в тех случаях, когда речь идет о широком социальном противостоянии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, об обеспечении снижения данных явлений, уменьшения степени их опасности, если в этой деятельности, помимо правоохранительных органов, принимают участие другие государственные и негосударственные органы, общественные организации и иные субъекты.
Указанные цели определяют суть комментируемого Закона, которая сводится к следующему: организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, наделяются обязанностью отслеживать проходящие через них операций в том случае, если они подпадают под установленные в настоящем Законе критерии "подозрительности". О таких операциях в соответствии с закрепленным в Законе механизмом оперативно сообщается в специализированный государственный орган, который анализирует полученную информацию и при необходимости передает ее в правоохранительные органы. В случае установления оснований для наступления уголовной ответственности в действие вступают нормы УК РФ.
Общественная опасность легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, состоит в том, что "грязные" деньги и имущество в дальнейшем используются в официальном хозяйственном обороте. Это порождает безнаказанность лиц, совершивших преступления, провоцирует их на новые общественно-опасные деяния. Кроме того, путем легализации преступно нажитых средств криминалитет получает возможность напрямую воздействовать на хозяйственные и политические процессы, происходящие в обществе.
Стоит отметить, что первоначальный законопроект после его принятия Государственной Думой РФ и одобрения Советом Федерации РФ был отклонен Президентом РФ как несоответствующий поставленным целям защиты прав и законных интересов граждан, общества и государства, а также противоречащий основам конституционного строя РФ, международным договорам РФ, ряду федеральных законов.
По мнению Президента РФ в законопроекте недостаточно были определены критерии, по которым те или иные операции с денежными средствами можно отнести к незаконным, что в последующем создало бы дополнительные условия для коррупции и произвола со стороны государственных структур.
В соответствии с законопроектом подлежало контролю значительное количество операций с денежными средствами, в том числе и совершаемых гражданами независимо от того, каким путем (законным или незаконным) получены эти средства. Данная норма влекла за собой нарушение положений ст. 8 Конституции РФ, гарантирующих свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств и свободу экономической деятельности, так как законопроект предоставлял государственным органам право приостанавливать операции с денежными средствами или иным имуществом, подлежащие обязательному контролю, без всяких оснований.
Кроме того, на организации возлагалась необоснованная обязанность выявлять наличие признаков недействительности сделок, а также определять обоснованность операций с денежными средствами, то есть, по сути, все участники гражданско-правовых отношений наделялись функциями контроля по отношению друг к другу. Но наибольшие протесты вызывало то, что коммерческие организации приобретали контрольные полномочия по отношению к другим коммерческим организациям, которые, исходя из гражданского законодательства, являются самостоятельными юридическими лицами.
Учитывая, что согласно ст. 10 и 11 Конституции РФ государственная власть в Российской Федерации, в том числе и контрольные функции, могут быть реализованы только органами государственной власти, то положения законопроекта нарушали основы конституционного строя, так как Конституция РФ не допускает реализацию властных полномочий иными юридическими лицами кроме как органами государственной власти.
Законопроект не соответствовал установленным целям защиты прав и законных интересов граждан, общества и государства, так как предполагал включение всех юридических лиц в процесс тотальной слежки друг за другом, а также за гражданами.
Данный нормативный акт предусматривал не только всеобъемлющее и неконституционное вмешательство государства в частную жизнь, но и возложение на юридических лиц несвойственных им контрольных и оценочных функций по отношению к иным участникам гражданско-правовых отношений, в том числе и к гражданам.
Комментируемый Закон вступил в силу с 1 февраля 2002 г.
Указом Президента РФ от 1 ноября 2001 г. N 1263 "Об уполномоченном органе по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" был организован Комитет Российской Федерации по финансовому мониторингу, позднее переименованный в Федеральную службу по финансовому мониторингу. Данная служба является основным государственным органом, в чьи функции входит мониторинг операций, имеющих законодательно определенные признаки, свидетельствующие об их возможной направленности на легализацию преступных доходов. Помимо изменений в области государственного финансового контроля, соответствующие нормы за совершение преступлений, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств, были включены и в УК РФ.
В соответствии со ст. 174.1 УК РФ предусматривается ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере.
В настоящее время размер ответственности за неквалифицированный состав преступления ограничивается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
Таким образом, в последнее время весьма заметно возросла важность как внутреннего, так и внешнего финансового контроля деятельности коммерческих банков, которые являются одними из основных видов хозяйствующих субъектов, вовлеченных в операции с активами (в том числе с ценными бумагами), предполагающими возможность их использования в целях легализации преступных доходов. В свою очередь сами банки также обрели контрольные полномочия за действиями хозяйствующих субъектов (см. комментарий к ст. 7 Закона).
Несоблюдение банками правил обязательного контроля сделок, отвечающих критериям операций, которые могут быть направлены на легализацию доходов, полученных преступным путем, является основанием для применения со стороны Банка России санкций в виде штрафа в размере до 0,1% минимального размера уставного капитала либо ограничения проведения кредитной организацией отдельных операций на срок до шести месяцев (ст. 74 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Кроме того, на основании норм комментируемого Закона несоблюдение банками правил обязательного контроля сделок может повлечь отзыв (аннулирование) лицензии кредитной организации (см. ст. 13 комментируемого Закона).
2. Комментируемый Закон, в первую очередь, направлен на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных в результате совершения преступления, а также на своевременное принятие мер по лишению виновных лиц права владеть, пользоваться и распоряжаться такими доходами.
К мерам, направленным на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, Закон относит:
1) обязательные процедуры внутреннего контроля;
2) обязательный контроль;
3) запрет на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации и др. (см. комментарий к ст. 4 Закона).
"Отмывание" преступных доходов осуществляется в основном с использованием банков и иных организаций, осуществляющих операции с денежными средствами. Поэтому необходимо, в первую очередь, обеспечить получение и анализ информации о финансовых операциях, которые могут быть связаны с легализацией (отмыванием) преступных доходов. По этой причине в настоящем Законе установлен перечень операций, подлежащих обязательному контролю, а также организаций, которые обязаны информировать уполномоченный орган об этих операциях (см. ст. 5 и 6 Закона).
Учитывая многообразие путей и способов "отмывания" капиталов, на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, возложена обязанность проведения внутреннего контроля по выявлению операций, подлежащих обязательному контролю, и иных операций с денежными средствами или иным имуществом, связанных с легализацией (отмыванием) преступных доходов. Кроме того, эти организации обязаны направлять в уполномоченный орган сведения о других операциях, не подлежащих обязательному контролю, относительно которых у этих организаций возникли подозрения, что указанные операции осуществляются с целью легализации (отмывания) доходов.
Данные нормы позволят законопослушным банкам и иным организациям добросовестно исполнять закон и оказывать эффективное содействие в борьбе с проникновением "грязных" денег в легальный бизнес.*(2)
В комментируемом Законе предусмотрено, что представление уполномоченному органу сведений и документов организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом в порядке, предусмотренном законом, не является нарушением служебной, банковской, налоговой и коммерческой тайны.
В то же время, комментируемым Законом предусмотрена ответственность в виде приостановления или отзыва лицензий на осуществление банковской деятельности или иной деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Настоящий Закон устанавливает запрет на открытие коммерческими банками анонимных счетов. Кроме того, предусмотрена обязательная идентификация физического лица или представителя юридического лица, совершающего операцию, подлежащую обязательному контролю.
Основные меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, осуществляет Федеральная служба по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) (далее - уполномоченный орган).
В комментируемом Законе предусмотрено, что уполномоченный орган в целях выявления фактов, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, получает, систематизирует, анализирует информацию о финансовых операциях. При наличии достаточных оснований, свидетельствующих, что финансовая операция (сделка) связана с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, информация и материалы направляются в правоохранительные органы (см. комментарий к ст. 8 Закона).
Для осуществления данных функций уполномоченному органу предоставлены соответствующие полномочия согласно ст. 9 Закона.
В то же время, учитывая сосредоточение в одном органе значительного объема информации, содержащей коммерческую, налоговую, банковскую и служебную тайну, в настоящем Законе указано, что работники уполномоченного органа за разглашение ставших им известных сведений несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.
В настоящее время эффективное противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, невозможно осуществить без взаимодействия с компетентными органами других государств, так как данная проблема носит международный характер. В этой связи комментируемый Закон согласно ст. 10 предусматривает сотрудничество с компетентными органами иностранных государств, обмен информацией и оказание правовой помощи на основе соответствующих международных договоров Российской Федерации.
3. Теперь необходимо более подробно рассмотреть предмет регулирования настоящего Закона в силу практически неограниченного объема сфер жизнедеятельности, прямо или косвенно затрагиваемых легализацией криминальных доходов. Законодатель устанавливает в качестве предмета защиты весь спектр прав и законных интересов как отдельных граждан, так и государства, и всего общества в целом.
Следует отметить, что в Законе не совсем корректно сформулирован текст ст. 1, так как несмотря на упоминание в ней из числа физических лиц только граждан, законодатель изначально имел в виду все три категории физических лиц. Об этом свидетельствует ст. 2 комментируемого Закона, которая гласит, что Закон, кроме всего прочего, регулирует отношения граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства. Видимо, более уместным был бы термин "личность", который и должен использоваться Законом в данном случае.
Легализация криминальных доходов оказывает влияние на права и интересы личности, общества и государства. В частности:
1) влияние на граждан проявляется, в основном, косвенно. Возникает недоверие к государству, финансовым организациям, неуверенность в возможности законных способов реализации своих социально-экономических прав, в осознании незащищенности своих имущественных прав и интересов, поскольку возможность легализации криминальных доходов позволяет преступнику скрыть следы преступления;
2) в обществе создается экономическая нестабильность, поскольку формируется несколько уровней финансовых потоков, часть которых выпадает из процесса национального производства, нарушая, таким образом, всю систему социальных отношений в этой сфере;
3) в масштабах государства это связано с исключением значительного сектора экономики из зоны правового воздействия и контроля, обогащением криминальных структур, что упрочивает их положение и создает новые возможности для совершения преступлений, а также для беспрепятственного пользования их результатами.
4. Как закреплено в комментируемой статье, целью настоящего Закона является установление правового механизма противодействия легализации криминальных доходов. Данный механизм включает в себя ряд элементов-стадий аналогично классическому механизму правового регулирования (норма права, юридический факт, правоотношение, правоохранительная реакция). В данном случае речь идет о регулировании финансовых отношений путем осуществления финансовых операций законным способом. Если же возникает юридический факт установления незаконности доходов лица, проводящего упомянутые операции, то развивается два уровня правоотношений, построенных на:
1) обязанности финансовых организаций (организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом) отказать такому клиенту в принятии тем или иным способом его доходов и сообщить о нем органам, осуществляющим контроль за исполнением законодательства о легализации криминальных доходов;
2) обязанности вышеупомянутых органов осуществить этот контроль надлежащим образом.
Заключительной стадией является правоохранительная реакция. На основе полученной информации к уголовной ответственности привлекаются лица, принявшие денежные средства или иное имущество (ст. 174 УК РФ), и лицо, предоставившее эти средства или имущество (ст. 174.1 УК РФ).
Также предусмотрена административная ответственность для лиц, нарушающих режим предоставления информации о фактах существования криминальных доходов, подлежащих легализации (ст. 15.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ). Следует отметить, что уголовная ответственность устанавливается, по сути, за приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), но уже упомянутая ранее повышенная общественная опасность деяния приводит к тому, что привлечение к ответственности за его совершение УК РФ предусматривает специальные составы. В законодательстве же об административных правонарушениях имеется целый ряд статей организационного характера, связанных с регулированием процесса противодействия легализации криминальных доходов, в т.ч. устанавливающих компетенцию контролирующих органов.
5. Комментируемая статья, несмотря на то, что относится к общим положениям настоящего Закона, имеет большое практическое значение.
Так, например, Конституционный Суд РФ в определении от 1 декабря 2005 г. N 519-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Голубка Сергея Александровича на нарушение его конституционных прав подпунктом 1 пункта 1 статьи 7 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" указал, что предусмотренное подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона положение о праве и обязанности кредитной организации идентифицировать физическое лицо при осуществлении им операций по купле-продаже наличной иностранной валюты в любой сумме само по себе не направлено на ограничение прав и свобод человека и гражданина.
Данное положение представляет собой одну из мер реализации целей настоящего Закона, которая состоит в защите прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) полученных преступным путем доходов и финансированию терроризма.
При этом Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что иное расходилось бы с предназначением настоящего Закона. Таким образом, Конституционным Судом РФ сделан основополагающий вывод для всех правоприменительных органов о том, какой смысл следует вкладывать в нормы комментируемого Закона.
Аналогичное суждение приведено в определении Конституционного Суда РФ от 13 мая 2010 г. N 688-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Леонова Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав абзацем седьмым пункта 2 статьи 6 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Здесь указывается, что обязанности Российской Федерации по противодействию отмыванию доходов, полученных от преступной деятельности, и борьбе с финансированием терроризма вытекают, в частности, из ратифицированных ею Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма от 10 января 2000 года, Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 года и Конвенции об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 года. Как определил КС РФ, положение абзаца седьмого п. 2 ст. 6 Закона не влечет неравенство лиц в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств.
Основная цель настоящего Закона - исключить возможность сокрытия совершения уголовно наказуемых деяний с помощью финансовых институтов.
Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона
1. Под общественными отношениями, регулируемыми настоящим Законом, понимается участие в них определенных субъектов с корреспондирующими друг другу правами и обязанностями. Четкое законодательное обозначение сторон имеет большое значение во всех случаях нормативного описания общественных отношений.
Текст ст. 2 настоящего Закона, так же как и в случае со ст. 1, отличается некоторой неточностью. Его построение формально позволяет отнести к сфере действия комментируемого Закона и отношения граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства между собой, и аналогичные отношения между организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, и взаимоотношения между государственными контрольными органами.
Учитывая смысл комментируемого Закона, можно сделать вполне логичный вывод, что речь идет об отношениях физических и юридических лиц, упомянутых в абз. 1 ст. 2 настоящего Закона, с одной стороны, и государственных органов контроля - с другой. Использование оборота "а также" не позволяет сделать такого вывода, поскольку он идентичен союзу "и". Более приемлемым было бы использование вместо слова "отношения" другого - "взаимоотношения". В этом случае применение союза "и" вместо "а также" можно считать оправданным. Либо при сохранении исходного термина "отношения" союз "а также" необходимо заменить на предлог "с", что даст формулировку "с государственными органами, осуществляющими..." и далее по тексту.
Таким образом, действие комментируемого Закона распространяется на правоотношения, возникающие между лицами (как физическими, так и юридическими), осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей, независимо от формы и способа их осуществления, и федеральными органами исполнительной власти, принимающими меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в соответствии с настоящим Законом.
2. Статья 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" определяет содержание терминов, обозначающих физических лиц, рассматриваемых комментируемым Законом в качестве субъектов регулируемых им отношений.
Граждане РФ - лица, обладающие устойчивой правовой связью с Российской Федерацией (выражается в совокупности их взаимных прав и обязанностей).
Иностранные граждане - лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.
Лица без гражданства - лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющие доказательства наличия гражданства иностранного государства.
До 30 ноября 2005 г. лица без гражданства считались субъектами рассматриваемых правоотношений, только если они постоянно проживали на территории России. В настоящее время в связи с изменениями, внесенными в комментируемый Закон Федеральным законом от 16 ноября 2005 г. N 145-ФЗ "О внесении изменения в статью 2 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", действие Закона распространяется на них вне зависимости от этого условия.
3. Перечень юридических лиц, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, установлен ст. 5 комментируемого Закона и подробно рассматривается в комментарии к ней. При этом Федеральным законом от 23 июля 2010 г. N 176-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" комментируемая статья дополнена вторым абзацем, который конкретизирует круг юридических лиц - субъектов правоотношений, регулируемых Законом. Основы правового регулирования представительств и филиалов юридических лиц, а также дочерних организаций регламентированы положениями ст. 55 и 105 ГК РФ.
4. Как уже указывалось, из числа государственных органов, осуществляющих контроль на территории Российской Федерации за проведением операций с денежными средствами или иным имуществом, в целях предупреждения, выявления и пресечения деяний, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, следует выделить центральный и координирующий орган - Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг), созданную Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" путем передачи части полномочий Комитета Российской Федерации по финансовому мониторингу. Функции по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности переданы Министерству финансов РФ. Кроме того, общий надзор принадлежит Прокуратуре РФ, а по отдельным видам организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, - соответствующим их сфере деятельности надзорным учреждениям.
В частности, Центральным банком РФ, как органом, осуществляющим банковский надзор, контролируется исполнение кредитными организациями и их сотрудниками комментируемого Закона в части фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также организация внутреннего контроля в кредитных организациях. Вместе с тем, органом, уполномоченным принимать меры по противодействию легализации преступных доходов, Банк России не является. В связи с этим он не уполномочен применять каких-либо мер принудительного воздействия в случае обнаружения правонарушений, имеющих отношение к отмыванию преступных доходов, но не относящихся к процессу фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также организации внутреннего контроля в кредитных организациях.
Еще одним участником регулируемых комментируемым Законом правоотношений является Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России), которая согласно п. 11 ст. 42 Федерального закона от 22 марта 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и п. 5.3.4 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июля 2004 г. N 317, контролирует порядок проведения операций с денежными средствами или иным имуществом, совершаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.
Помимо прочего, данный орган (Росфинмониторинг) является универсальным органом контроля в рассматриваемой сфере. Так, постановлением Правительства РФ от 18 января 2003 г. N 28 утверждено Положение о постановке на учет в федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы.
Так, постановке на учет подлежат следующие организации:
1) лизинговые компании;
2) ломбарды;
3) организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и (или) проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме;
4) операторы по приему платежей;
5) организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества;
6) коммерческие организации, заключающие договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансовых агентов.
Постановка на учет организации осуществляется в течение 30 дней с даты ее государственной регистрации. Отметим, что и юридическое лицо, и физическое лицо, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, согласно ст. 23 и ст. 51 ГК РФ могут стать субъектами правоотношений (получить в полном объеме правоспособность) только после их государственной регистрации в установленном порядке.
В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - это акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Согласно положениям ст. 2 ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и п. 1 Положения о Федеральной налоговой службе (утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября N 506) федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств, является Федеральная налоговая служба, осуществляющая свою деятельность во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями.
Федеральная служба по финансовому мониторингу принимает решение о постановке либо отказе в постановке организации на учет в срок, не превышающий 10 дней с даты представления документов. Уведомление о принятии соответствующего решения вручается представителю организации под расписку или направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении. Федеральная служба по финансовому мониторингу может отказать в постановке организации на учет в случае представления документов, оформленных ненадлежащим образом. Организация после устранения причин, по которым ей было отказано в постановке на учет, в течение 5 дней после получения уведомления об отказе должна вновь представить документы в Федеральную службу по финансовому мониторингу.
В сферу применения комментируемого Закона подпадают те органы, которые осуществляют контроль на территории Российской Федерации за проведением операций с денежными средствами или иным имуществом, в целях предупреждения, выявления и пресечения деяний, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма.
Под определение деяний, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем в соответствии со ст. 174.1 УК РФ подпадает совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193 УК РФ "Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте", ст. 194 УК РФ "Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица", ст. 198 УК РФ "Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица", ст. 199 УК РФ "Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации", ст. 199.1 УК РФ "Неисполнение обязанностей налогового агента" и ст. 199.2 УК РФ "Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов")*(3).
Верховный Суд РФ не проводит различия между финансовыми операциями и сделками. В определении СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 марта 2007 г. N 83-Д06-0 указано, что под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в ст. 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование.
На практике к ним, в частности, относятся:
1) банковские операции и другие сделки кредитных организаций;
2) внесение денег, ценных бумаг, другого имущество в уставной капитал либо паев (приобретение долей) при создании (реорганизации) организации, а равно при увеличении уставного капитала организаций вклад денег, ценных бумаг, другого имущества в уставной капитал либо внесение паев (приобретение долей) при создании (реорганизации) организации, а равно при увеличении уставного капитала организаций;
3) почтовые и телеграфные переводы денежных средств, почтовые отправления с ценными вложениями;
4) сделки с ценными бумагами, влекущие за собой переход права собственности или иных имущественных прав на эти ценные бумаги;
5) перемещение через таможенную границу иностранной валюты, валютных ценностей, валюты РФ, ценных бумаг в валюте РФ, товаров, транспортных средств;
6) передача в ломбард на хранение;
7) внесение страхователем денежных средств (страхового взноса) страховщику по договору имущественного или личного страхования, а также получение страхового возмещения либо страховой суммы по договорам;
8) получение выигрыша в казино, лотерее, тотализаторе и т.п.
С легализацией незаконного получения доходов могут быть связаны сделки купли-продажи, займа или кредита, мены, дарения, наследования, сдачи имущества внаем, в аренду и некоторые другие.
Понятие "денежные средства" в данном случае включает в себя как наличные, так и безналичные деньги в любой национальной валюте. Термин "иное имущество" трактуется также, как в гражданском праве. К иному имуществу относятся ценные бумаги, драгоценные камни и драгоценные металлы, другие движимые, а равно недвижимые вещи (строения, автотранспорт, сырье, материалы, товар, земельные участки и т.д.).
Термин денежные средства и иное имущество, приобретенные преступным путем, означает, что они появились в результате совершения преступлений, предусмотренных любой статьей Особенной части УК РФ, за исключением упомянутых выше шести составов преступлений.
Как правило, легализация (отмывание) денежных средств (иного имущества), приобретенных другими лицами преступным путем, носит длящийся характер, состоит из нескольких эпизодов преступного поведения по поводу одного и того же предмета преступления. Например, если похищенные денежные средства лицо сначала размещает во вклад, а затем использует их для приобретения недвижимости.
Обязательным признаком легализации денежных средств и другого имущества выступает специальная цель - придание правомерности владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом.
В п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" оговаривается, что для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ или ст. 174.1 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило указанные финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом. При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, судам следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем.
5. Комментируемая статья рассматривает вопросы в сфере международного сотрудничества России с другими странами по борьбе с легализацией криминальных денежных средств и имущества. В рамках этого взаимодействия действует правило, применяющееся во всех случаях применения международных договоров России - ратифицированный Российской Федерацией международный договор подлежит применению с приоритетом перед национальным законодательством.
Прежде всего, отметим, что в соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации. Таким образом, суть данного положения состоит в том, что правоприменители в пределах своей компетенции не только вправе, но и обязаны применять правила международных договоров при осуществлении конкретных мер борьбы с легализацией (отмыванием) денежных средств и иного имущества, полученных преступным путем.
Следует иметь в виду, что принципы и нормы международного права должны быть признаны Российской Федерацией. Без подобного признания они не могут считаться частью ее правовой системы, порождающей юридические обязательства. К правовой системе РФ в области борьбы с отмыванием денежных средств или иного имущества, полученного преступным путем отнесены международные договоры, а именно те договоры, в отношении которых она выразила согласие на их обязательность и которые вступили в силу на территории страны, договоры, к которым Российская Федерация присоединилась, а также договоры, в отношении которых она стала продолжателем или правопреемником СССР.
Легализация (отмывание) преступных доходов нередко является преступлением международного характера, вопросы борьбы с которым отражены в целом ряде международных конвенций.
Международные организации разработали ряд документов, определяющих механизмы борьбы с легализацией преступных доходов, порядок обмена информацией и оказания взаимной правовой помощи. К таким документам относятся следующие:
1) Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (Вена, 20 декабря 1988 г.), положившая начало осуществляемым в настоящее время мировым сообществом мерам по борьбе с отмыванием денег. Ратифицирована данная Конвенция постановлением ВС СССР от 9 октября 1990 г. N 1711-I;
2) Конвенция ООН против коррупции (принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г.). Российская Федерация ратифицировала данную Конвенцию Федеральным законом от 8 марта 2006 г. N 40-ФЗ. В соответствии с данным международным актом государства-участники Конвенции обязаны проводить эффективную и скоординированную политику по противодействию коррупции, которая включает в себя и меры по противодействию отмыванию преступных доходов;
3) Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности ETS N 141 (Страсбург, 8 ноября 1990 г.), которая также относится к договорам, регулирующим вопросы противодействия отмыванию преступных доходов. Данная Конвенция ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. N 62-ФЗ. Подписание Российской Федерацией указанной Конвенции (далее - Страсбургская конвенция) в 1999 г. явилось правовой предпосылкой к созданию в Российской Федерации системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.
В соответствии с этим документом каждое государство, присоединившееся к Страсбургской конвенции, обязано принимать законодательные и другие необходимые меры, которые предоставляют ей возможность идентифицировать и разыскивать подлежащее конфискации имущество и предотвращать любые операции с таким имуществом, распоряжение.
Термин "доход" в рамках данной Конвенции означает любую экономическую выгоду, полученную в результате совершения уголовного правонарушения. Эта выгода может включать любое имущество, определяемое Страсбургской конвенцией. Под имуществом данная Конвенция понимает имущество любого рода, вещественное или невещественное, движимое или недвижимое, а также юридические акты или документы, дающие право на такое имущество.
В соответствии со Страсбургской конвенцией конфискация - наказание или мера, назначенная судом в результате разбирательства по уголовному делу или уголовным делам и состоящая в лишении имущества.
Участники Страсбургской конвенции обязаны принимать законодательные и другие необходимые меры, дающие их судам или другим компетентным органам право требовать наложения ареста или самостоятельно налагать арест на банковские, финансовые или коммерческие документы в целях конфискации имущества, полученного преступным путем. Эти меры могут включать негласный контроль, наблюдение, перехват сообщений по сетям электросвязи, доступ к компьютерным системам и постановления о подготовке определенных документов. При этом государство-участник Страсбургской конвенции не может отказаться выполнять указанные меры под предлогом банковской тайны. Когда это предусмотрено ее внутренним законодательством, участник Конвенции может потребовать, чтобы запрос о сотрудничестве, которое повлекло бы снятие банковской тайны, был санкционирован судьей или другим судебным органом, включая прокуратуру, действующим в области уголовного правосудия.
Участники Страсбургской конвенции обязаны квалифицировать как уголовное преступление в соответствии со своим внутренним правом, при наличии умысла:
конверсию или передачу имущества, если известно, что это имущество является доходом, полученным преступным путем, с целью скрыть незаконное происхождение такого имущества или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного правонарушения, избежать правовых последствий своих деяний;
утаивание или сокрытие действительной природы, происхождения, местонахождения, размещения или движения имущества или прав на него, если известно, что это имущество представляет собой доход, полученный преступным путем, и с учетом своих конституциональных принципов и основных концепций своей правовой системы (приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения было известно, что оно является доходом, добытым преступным путем; участие или соучастие в правонарушениях или в покушении на их совершение, а также за помощь, подстрекательство, содействие или консультирование в связи с совершением такого преступления).
Данные меры должны быть приняты, когда правонарушитель:
должен был предполагать, что имущество является доходом, полученным преступным путем;
действовал с целью получения выгоды;
действовал с целью способствовать продолжению преступной деятельности.
В соответствии со Страсбургской конвенцией ее стороны в максимально возможной степени сотрудничают друг с другом в проведении расследований и судебных разбирательств в целях конфискации орудий и доходов. Каждое государство-участник Конвенции принимает законодательные и другие необходимые меры, позволяющие ей удовлетворять соответствующие запросы:
о конфискации конкретного имущества, представляющего собой доходы или орудия, а также о конфискации доходов, состоящей в требовании уплатить денежную сумму, соответствующую стоимости доходов;
о помощи в проведении расследований.
Участники Конвенции в максимально возможной степени оказывают друг другу помощь в определении и обнаружении орудий, доходов и другого имущества, подлежащего конфискации. Эта помощь включает меры по предоставлению и поиску информации, касающейся существования, местонахождения или движения, характера, юридического статуса и стоимости упомянутого выше имущества. Помощь оказывается в соответствии с внутренним законодательством запрашиваемой стороны и, в объеме, не противоречащем указанному законодательству, в соответствии с процедурами, оговоренными в запросе. Без ущерба для собственного расследования или разбирательства государство-участник Конвенции может без предварительного запроса передать другой участвующей стране информацию об орудиях и доходах, когда она считает, что раскрытие такой информации может помочь стороне-получателю в возбуждении или проведении расследования или разбирательства или может привести к направлению этой Стороной запроса.
Государство-участник Страсбургской конвенции обязано принимать по просьбе другой страны, возбудившей уголовное разбирательство в целях конфискации, необходимые предварительные меры, такие, как замораживание операций или арест имущества, предотвращение любых сделок по распоряжению имуществом, которое впоследствии может стать объектом конфискации или его адекватной заменой. В сотрудничестве в ряде определенных случаев может быть отказано. Например, если запрос противоречит основным юридическим принципам запрашиваемой Стороны; исполнение запроса может нанести ущерб суверенитету, безопасности, общественному порядку или другим существенным интересам запрашиваемой Стороны; или, если законодательство запрашиваемой Стороны не предусматривает конфискации в связи с правонарушениями, аналогичными правонарушению, в связи с которым сделан запрос и т.д. Прежде чем отказать в сотрудничестве или отсрочить его, запрашиваемая Сторона, проконсультировавшись при необходимости с запрашивающей Стороной, рассматривает вопрос о том, можно ли удовлетворить запрос частично или на условиях, которые она считает необходимыми.
4) Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии, конфискации доходов от преступной деятельности и финансировании терроризма, принятая 16 мая 2005 г. в Варшаве (далее - Варшавская конвенция). Варшавская конвенция существенно расширила действие Страсбургской конвенции и ввела ряд новых положений. В частности, установила запрет на осуществление финансирования терроризма. Согласно Варшавской конвенции счета компаний, подозреваемых в отмывании преступных доходов, могут быть заморожены на срок до 45 дней. МВД РФ отмечает, что после ратификации Конвенции подобные меры можно будет применять и в России. Для российских правоохранительных органов этого срока будет достаточно, чтобы фиксировать операции, в которых есть признаки отмывания денежных средств, и оперативно провести необходимые расследования совместно с правоохранительными органами других стран.
В рамках международного сотрудничества необходимо обеспечить возможность по запросу иностранного государства предпринимать срочные меры по временной отмене или приостановке совершающейся сделки на период, предусмотренный законодательством запрашиваемой стороны*(4).
Указанные меры должны быть реализованы тогда, когда орган финансовой разведки имеет достоверные сведения от запрашивающего органа финансовой разведки, позволяющие сделать вывод что:
определенная сделка имеет своей целью отмывание денег;
сделка была бы временно остановлена или согласие на ее осуществление было бы временно аннулировано в запрашивающей стране.
Следует принимать во внимание и заключенные Россией межправительственные соглашения о сотрудничестве и взаимной правовой помощи со странами СНГ (Белоруссией, Грузией, Арменией, Киргизией, Молдавией, Узбекистаном, Казахстаном и др.) и другими государствами, борьба с легализацией "грязных" денег в которых занимает важное место. Заключены соглашения между Правительством РФ и руководством других государств, например, Правительством Итальянской Республики, Правительством Нигерии о сотрудничестве и взаимной помощи в области валютного и экспортного контроля и в сфере выявления и предотвращения финансовых операций, связанных с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем.
Практика международного сотрудничества в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, выработала несколько направлений взаимодействия правоохранительных органов:
1) сотрудничество вне рамок уголовного судопроизводства (обмен информацией и другие непроцессуальные формы взаимодействия);
2) оказание правовой помощи, в том числе по уголовным делам и в рамках исполнения судебных решений.
Помимо изложенного получила широкое распространение еще одна форма международного сотрудничества - взаимодействие с международными организациями, такими как Интерпол, FATF, группа Эгмонт, Европол и др. Членство в подобных организациях позволяет государствам получать доступ к единым базам данных, которые содержат информацию из всех стран-участниц, в максимально короткие сроки, а также в наиболее полном объеме.
Остается добавить, что на официальном сайте Росфинмониторинга*(5) обозначены 5 категорий международных правовых актов, применяемых при работе в комментируемой сфере:
международные конвенции (всего 9 конвенций);
резолюции СБ ООН (всего 14 резолюций);
документы Группы разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег, ФАТФ (включают 40 рекомендаций ФАТФ, 9 Специальных рекомендаций ФАТФ, Методология оценки соответствия 40 Рекомендациям и 9 Специальным рекомендациям ФАТФ, Руководство для стран и экспертов по проведению оценок и взаимных оценок по ПОД/ФТ);
3 рекомендации ЕАГ (Евразийской группы по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма);
9 заявлений ФАТФ и 4 заявления МАНИВЭЛ (Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма).
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
1. В ст. 3 комментируемого Закона даны определения основных понятий, используемых в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Данные законодателем определения способствуют правильному пониманию правовых норм настоящего Закона, исключая их неверное толкование.
Как и содержание всего Закона нормы этой статьи дополнены Федеральным законом от 23 июля 2010 г. N 176-ФЗ абз. 9-14, а также Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 197-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" изменен абз. 4 (определение финансирования терроризма).
2. В рамках данного Закона под доходами, полученными преступным путем, понимаются денежные средства или иное имущество, полученное в результате совершения преступления.
Основным аспектом здесь является именно факт совершения преступления, в результате которого лицо получило какое-либо имущество или денежные средства. Ведь большинство граждан, уклоняющихся от уплаты налогов, не являются преступниками в том понимании, что преступным путем получают доходы (например, от торговли наркотиками, оружием, и т.п.). Эти категории лиц получают доходы в результате вполне правомерной деятельности, но вследствие инстинкта собственника уплачивать налоговые платежи и в результате расставаться с частью полученной прибыли просто не желают*(6). В данном случае противоправность деяния характеризуется именно фактом неуплаты налогов, в связи с чем указанных лиц нельзя ставить на один уровень с лицами, получающими доходы в результате криминальной деятельности, и применять к ним равнозначные меры воздействия.
Также во втором абзаце комментируемой статьи, определен состав активов, в отношении которых действует законодательство о противодействии легализации доходов от преступлений. Напомним, что в соответствии с п. "а" и п. "b" ст. 2 Страсбургской конвенции, доходы от преступления характеризуются как любое имущество, вещественное или невещественное, движимое и недвижимое, выраженное в вещах или в правах либо представляющее акты и документы, подтверждающие право на такое имущество.
Комментируемый Закон при определении понятия преступных доходов дает более узкое толкование, указывая только денежные средства или иное имущество, полученные в результате совершения преступления. Но, учитывая, что состав имущества определенный в ст. 128 ГК РФ, включает в себя вещи, деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага, можно признать, что значительных расхождений в составе активов, признаваемых доходами от преступлений, здесь не имеется*(7).
В соответствии с п. 1 ст. 140 ГК РФ рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Однако термин "денежные средства" должен рассматриваться в комментируемой статье в широком значении и включать в себя не только национальную валюту РФ - рубли, но и валюту любого другого государства мира.
При этом к валюте Российской Федерации относятся:
1) денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории РФ, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
2) средства на банковских счетах и в банковских вкладах.
Платежи на территории РФ могут осуществляться путем наличных и безналичных расчетов. Поэтому полученные преступным путем доходы в виде денежных средств могут быть получены как в наличной, так и в безналичной форме. По общему правилу организации, предприятия, учреждения независимо от организационно-правовой формы (далее - предприятия) хранят свободные денежные средства в учреждениях банков на соответствующих счетах на договорных условиях.
Далее поподробнее остановимся на термине "иное имущество" как на составляющей части "доходов, полученных преступным путем". Для этих целей опять же обратимся к ст. 128 ГК РФ.
Как видим, ГК РФ оставляет открытым перечень как объектов гражданских прав, так и "иного имущества". В то же время подчеркнем, что термины "объекты гражданских прав" и "имущество" не тождественны. Помимо самого имущества к объектам гражданских прав ГК РФ причисляет также работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Отсюда можно сделать вывод о том, что работы и услуги, охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность), нематериальные блага не могут быть включены в состав доходов, полученных преступным путем.
Таким образом, остается, что действующее законодательство к "иному имуществу" как к составляющей части "доходов, полученных преступным путем" относит помимо денег вещи, ценные бумаги, имущественные права.
В законодательстве легальное определение термина "вещь" отсутствует. На практике традиционно к вещам относят объекты материального мира, обладающие полезными свойствами.
Особо стоит остановиться на таком виде имущества как валютные ценности. В соответствии со ст. 141 ГК РФ виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле. Согласно ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" к валютным ценностям относится иностранная валюта и внешние ценные бумаги.
К иностранной валюте относятся:
1) денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки;
2) средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.
Далее поподробнее остановимся на ценных бумагах. Статья 142 ГК РФ говорит о том, что ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.
Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле" подразделяет ценные бумаги на внутренние и внешние. Внутренние ценные бумаги:
1) эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации;
2) иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории РФ.
К внешним ценным бумагам законодательство относит ценные бумаги, в том числе в бездокументарной форме, не относящиеся к внутренним ценным бумагам.
К ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ).
3. Приведенное в комментируемом Законе определение термина "легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем" схоже с тем понятием, которым оперирует действующий УК РФ. Статья 174.1 УК РФ под легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, понимает совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК РФ), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере.
Термин, используемый комментируемым Законом, является более емким по своему содержанию, нежели то понятие, которым пользуется УК РФ. Статья 174.1 УК РФ конкретизирует способы придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления. В число указанных способов УК РФ включает совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления.
Верховный Суд РФ отметил, что по смыслу закона для решения вопроса признании совершенных действий легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, необходимо установить, что лицо совершило указанные финансовые операции и другие сделки с денежными средствами в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами. Так, например, по одному из дел, действия А. были направлены на приобретение имущества, он не имел цели придания правомерности владению деньгами, полученными в результате совершения преступления, поэтому Верховный Суд РФ указал, что в его действиях состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, отсутствует*(8).
Приведенный пример из деятельности высших судебных органов имеет большое практическое значение. А именно: к легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, относятся не все сделки и операции с этими денежными средствами и имуществом, а лишь те из них, которые направлены на придание видимости законного приобретения этих денег, то есть совершение действий с доходами, полученными от незаконной деятельности, таким образом, чтобы источники этих доходов казались законными, а равно действий, направленных на сокрытие незаконного происхождения таких доходов*(9).
Таким образом, не будет относиться к легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, к примеру, покупка в ювелирном магазине на деньги, вырученные от продажи наркотиков, золотого кольца. Однако, если бы лицо до приобретения имущества совершило бы действия по приданию деньгам, полученным от сбыта наркотиков, вида законного дохода и после этого осуществило бы покупку, его действия могли бы подпадать под признаки легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем.
4. В соответствии с Федеральным законом от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ "О противодействии терроризму" терроризм - это идеология насилия и практика воздействия на принятие решения органами государственной власти, органами местного самоуправления или международными организациями, связанные с устрашением населения и (или) иными формами противоправных насильственных действий.
Террористическая деятельность - это деятельность, включающая в себя:
1) организацию, планирование, подготовку, финансирование и реализацию террористического акта;
2) подстрекательство к террористическому акту;
3) организацию незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), организованной группы для реализации террористического акта, а равно участие в такой структуре;
4) вербовку, вооружение, обучение и использование террористов;
5) информационное или иное пособничество в планировании, подготовке или реализации террористического акта;
6) пропаганду идей терроризма, распространение материалов или информации, призывающих к осуществлению террористической деятельности либо обосновывающих или оправдывающих необходимость осуществления такой деятельности.
Мусульманские ученые-идеологи на конференции в Мекке в 2005 г. предложили свое определение термина "терроризм". Они заявили, что он относится ко всем актам агрессии, совершенным с нарушением закона как отдельными личностями, группами, так и государствами против человека, включая покушения на его религию, жизнь, интеллектуальные достижения, собственность и достоинство. Они решили, что "любой акт насилия или угрозы его применения, направленный на запугивание людей или угрожающий их жизни или безопасности, так же может расцениваться как акт терроризма, подобно совершению убийства или насилия".*(10)
Однако международное сообщество до сих пор не пришло к единому определению терроризма, ведь если учитывать приведенное выше определение терроризма, то под это понятие подходят действия США и их союзников против бывшей Югославии и Ирака, а также действия Израиля против палестинцев и Ливана.
Бывший Генсек ООН Кофи Аннан предложил следующее определение: любое действие представляет собой акт терроризма, если направленно на причинение смерти или тяжких телесных повреждений гражданским лицам или не участвующим в военных действиях с целью устрашить население или заставить правительство или международную организацию совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения. Таким образом, руководство ООН четко разграничило терроризм от применения силы государством.
Приведенное в комментируемой статье определение "финансирования терроризма" означает передачу (лично или через кредитно-финансовое учреждение, других посредников) отдельному лицу или террористической организации в целом денежных средств (в любой валюте) в целях финансирования организации подготовки и совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 205.2, 206, 208, 211, 220, 221, 277, 278, 279 и 360 УК РФ, либо для обеспечения организованной группы, незаконного вооруженного формирования или преступного сообщества (преступной организации) (например, приобретение оружия, транспортных средств, помещений и т.д.), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных преступлений.
Здесь необходимо более подробно остановиться на приведенных составах преступлений:
1) террористический акт (ст. 205 УК РФ) - совершение взрыва, поджога или иных действий, создающих опасность гибели людей, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных общественно опасных последствий, если эти деяния совершены в целях нарушения общественной безопасности, устрашения населения либо оказания воздействия на принятие решений органами власти, а также угроза совершения указанных действий в тех же целях;
2) содействие террористической деятельности (ст. 205.1 УК РФ) заключается в подрыве основ общественной безопасности, в создании физических и (или) материальных условий для совершения одного или нескольких преступных деяний террористической направленности, в придании совершению таких деяний деятельностного характера;
3) публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма (ст. 205.2 УК РФ) могут иметь форму устных выступлений, а также осуществляться в виде распространения соответствующих письменных, печатных (листовки, плакаты, лозунги и т.д.) или аудио- и видеоматериалов либо нанесения соответствующих подписей и рисунков на стенах, заборах, рекламных щитах и других объектах. Публичное оправдание терроризма состоит в его идеологическом обеспечении путем обоснования моральной допустимости подобного рода деятельности. При этом могут приводиться доводы политического, националистического, религиозного или социального характера, якобы оправдывающие и даже героизирующие действия террористов;
4) захват заложника (ст. 206 УК РФ). Объективная сторона данного вида преступлений заключается в захвате или удержании лица в качестве заложника;
5) организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст. 208 УК РФ).
Незаконное вооруженное формирование - это устойчивое, имеющее внутреннюю организацию объединение лиц, имеющих оружие. Степень организованности, оснащения оружием и численность для квалификации деяния значения не имеют. Финансирование подобного формирования подразумевает предоставление либо сбор средств или оказание финансовых услуг с осознанием их предназначения для финансирования организации, подготовки или совершения преступления, предусмотренного указанной статьей УК РФ;
6) угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК РФ). Объективную сторону преступления составляют угон или захват:
судна воздушного транспорта (гражданского - вертолета, самолета, иного летательного аппарата, используемого в целях воздушных перевозок, авиационных и иных работ; военного - используемого на военной, таможенной службе);
судна водного транспорта (пассажирского - теплохода, судна на воздушной подушке и т.д.; грузового - баржи, танкера и т.д.; военного - торпедного катера, подводной лодки и т.д.);
железнодорожного подвижного состава (электровоза, вагона, платформы и т.д.), независимо от ведомственной принадлежности и формы собственности транспортного средства;
7) Внесение в комментируемый термин составов преступлений, предусмотренных ст. 220 и 221 осуществлено согласно Федеральному закону от 27 июля 2010 г. N 197-ФЗ.
Незаконные приобретение, хранение, использование, передача или разрушение ядерных материалов или радиоактивных веществ (ст. 220 УК РФ) - это состав, объектом преступления которого является радиационная безопасность. Для деяния, указанного в ч. 2 дополнительным объектом является жизнь человека или здоровье населения, или экологическая безопасность или иной объект - в зависимости от наступивших последствий.
Предметом преступления представляются ядерные материалы или радиоактивные вещества согласно ст. 3 Федерального закона от 21 ноября 1995 г. N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии".
Объективная сторона деяния заключается в совершении без законных оснований одного из действий в отношении предмета преступления (приобретение, хранение, использование, передача или разрушение). При этом:
приобретением следует считать установление обладания любым способом, кроме хищения и вымогательства;
хранение представляет собой фактическое обладание предметом или сбережение его в течение определенного промежутка времени;
использование предполагает применение для чего-либо;
передачей является возмездное (безвозмездное) отчуждение;
разрушение предмета преступления требует действие специалиста по ядерным технологиям и входит в компетенцию эксперта в сфере ядерной энергетики.
8) Хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ (ст. 221 УК РФ) включает объект преступления - радиационную безопасность. При этом дополнительным объектом, если материалы (вещества) представляют ценность, являются отношения собственности. Согласно ст. 5 Федерального закона "Об использовании атомной энергии" все ядерные материалы находятся в федеральной собственности или в собственности юридических лиц.
Объективную сторону преступления образуют:
хищение согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ представляет собой совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества;
вымогательство в соответствии с ч. 1 ст. 163 УК РФ - это требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близких.
9) посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК РФ). Стоит отметить, что данная норма УК РФ предусматривает только убийство или покушение на убийство государственного или общественного деятеля. Причинение тяжких телесных повреждений ст. 277 УК РФ не предусматривает.
К государственным деятелям можно отнести руководителей государственных органов федерального уровня и субъектов РФ и иные государственные служащие, которые своей деятельностью реализуют политику государства. Государственными деятелями также являются депутаты, официально зарегистрированные кандидаты для избрания в органы власти, их доверенные лица, члены избирательных комиссий и т.д.
Общественные деятели - это лица, осуществляющие работу общественных объединений, политических партий, профессиональных и иных общественных объединений*(11);
10) насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278 УК РФ) в нарушение Конституции РФ, а также направленные на насильственное изменение конституционного строя РФ;
11) организация вооруженного мятежа либо активное участие в нем в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации либо нарушения территориальной целостности Российской Федерации (ст. 279 УК РФ);
12) нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой (ст. 360 УК РФ).
В соответствии с Конвенцией о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой (Нью-Йорк, 14 декабря 1993 г.), в том числе дипломатических агентов, к лицам, подлежащим международной защите, относятся:
глава государства, в том числе каждый член коллегиального органа, выполняющего функции главы государства согласно конституции соответствующего государства, или глава правительства, или министр иностранных дел, находящиеся в иностранном государстве, а также сопровождающие его члены семьи;
любой представитель или должностное лицо государства, или любое должностное лицо, или иной агент межправительственной международной организации, который во время, когда против него, его официальных помещений, его жилого помещения или его транспортного средства было совершено преступление, и в месте такого совершения преступления имеет право в соответствии с международным правом на специальную защиту от любого нападения на его личность, свободу и достоинство, а также проживающие с ним члены семьи.
Учитывая, что масштабы акций, проводимых террористами, напрямую зависят от финансирования, к которому международные террористические организации могут получить доступ, а также тот факт, что существующими многосторонними правовыми документами такое финансирование не рассматривается, 10 января 2000 г. в Нью-Йорке была принята Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма.
5. В соответствии со ст. 3 комментируемого Закона операции с денежными средствами или иным имуществом - действия физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских обязанностей.
Статья 153 ГК РФ, давая понятие сделки, практически дословно воспроизводит данное определение. В этой связи некоторые авторы, учитывая, что в диспозициях ст. 174 и 174.1 УК РФ термины "финансовая операция" и "другие сделки" объединены соединительным союзом "и", считают, что законодатель рассматривает финансовую операцию как разновидность сделки*(12).
В уголовном законе предлагается использовать понятие "операция с денежными средствами или иным имуществом", под которой понимаются действия физических и юридических лиц с денежными средствами (в наличной и безналичной форме), ценными бумагами и платежными документами, движимым и недвижимым имуществом, имущественными правами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальной собственностью), иными объектами гражданских прав независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей*(13).
Авторам комментария представляется, что термины "сделка" и "операция" не являются тождественными. Так, например, направление платежного поручения банку о проведении платежа сделкой не является. Однако посредством этого деяния и осуществляется большинство действий по легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Поэтому такие действия должны быть отнесены к операциям.
Или в рамках одного договора финансовой аренды (одной лизинговой сделки) может быть произведено несколько операций, например, имущество может передаваться или оплачиваться частями в разные сроки. При этом передача части имущества может носить законный характер, а часть производится в целях легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.
При осуществлении контроля лизинговых операций в комментируемой сфере следует принимать во внимание постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 июля 2006 г. N КА-А40/6285-06, в котором указывалось, что в силу ст. 3 комментируемого Закона под операцией с денежными средствами или иным имуществом понимаются действия физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей. Это определение согласуется с положением ст. 153 ГК РФ, определяющей понятие сделки. Таким образом, обязательному контролю подлежат только операции по фактическому получению и предоставлению предмета лизинга определенной стоимости по договору финансовой аренды. Перечисление же лизингополучателем лизинговых платежей и получение их арендодателем не является самостоятельной сделкой, поэтому это действие в силу ст.ст. 3, 6 Закона не относится к операции (сделке), подлежащей контролю со стороны уполномоченного органа. В связи с этим у уполномоченного органа отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности за нарушение законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем.
6. Определение уполномоченного органа в содержании комментируемого Закона предполагает обязательный статус (федеральный орган исполнительной власти) и соответствующие полномочия в правовом поле Закона. О трех таких субъектах (Минфине России, Росфинмониторинге и ФСФР России) указывалось в комментарии к ст. 2 Закона. Стоит отметить, что ЦБ РФ (Банк России), исходя из положений рассматриваемой дефиниции, не является уполномоченным органом, так как согласно Указу Президента РФ от 12 мая 2008 N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" не является органом исполнительной власти, а в соответствии с положениями ст. 75 Конституции РФ и ст. 1 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" обладает специальным статусом.
Отметим, что "невольно" таким почти уполномоченным органом стала ФНС России, которая приняла меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в соответствии с настоящим Законом, издав инструктивное письмо от 8 октября 2010 г. N МН-37-6/12932@ "О размещении информации Росфинмониторинга". Согласно этому письму Федеральная налоговая служба в рамках соглашения о сотрудничестве Росфинмониторинга и ФНС России от 27 декабря 2006 г. направила и поручила управлениям ФНС России по субъектам Российской Федерации обеспечить размещение на стендах нижестоящих налоговых (регистрирующих) органов Памятку, содержащую информацию о требованиях законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Этой Памяткой Росфинмониторинг информировал об обязанностях, установленных законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма:
лизинговые компании;
ломбарды;
организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме;
организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества;
операторы по приему платежей;
коммерческие организации, заключающие договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансовых агентов.
7. Под обязательным контролем предлагается понимать совокупность принимаемых уполномоченным органом мер по контролю за операциями с денежными средствами или иным имуществом на основании информации, представляемой ему организациями, осуществляющими такие операции, а также по проверке этой информации в соответствии с законодательством РФ.
В ст. 6 комментируемого Закона перечислены операции, обладающие признаками, при наличии которых кредитные организации должны рассматривать эти операции в качестве подлежащих обязательному контролю и направлять о них сведения в уполномоченный орган вне зависимости от наличия подозрений о связи операции с отмыванием преступных доходов или финансированием терроризма.
В целях комментируемого Закона под операцией с денежными средствами или иным имуществом, подлежащей обязательному контролю, понимается:
1) любая сделка, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600000 руб. либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600000 руб., или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к перечисленным комментируемым Законом видам операций;
2) сделка с недвижимым имуществом на сумму, которая равна 3000000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 3000000 рублей, или превышает их;
3) операция с денежными средствами или иным имуществом, в которой хотя бы одной из сторон является организация или физическое лицо, в отношении которых имеются полученные в установленном в соответствии с Законом порядке сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, либо юридическое лицо, прямо или косвенно находящееся в собственности или под контролем таких организаций или лица, либо физическое или юридическое лицо, действующее от имени или по указанию таких организации или лица.
Выявление операций, подлежащих лишь обязательному контролю, существенно снизило бы эффективность мер, направленных на противодействие отмыванию криминальных доходов, поскольку любое, даже незначительное, отклонение от указанных выше критериев выводит операцию из сферы обязательного контроля.
Для предотвращения подобной ситуации организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, вменено в обязанность направлять в уполномоченный орган сведения об операциях независимо от того, относятся или не относятся они к операциям, подлежащим обязательному контролю, если у работников этих организаций на основании реализации программ осуществления внутреннего контроля возникают подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма (так называемые подозрительные операции или необычные сделки). При этом комментируемый Закон устанавливает основания документального фиксирования информации о произведенных операциях для возможной последующей квалификации их в качестве подозрительных (см. комментарий к ст. 9 Закона).
8. Помимо обязательного контроля, еще одним механизмом, позволяющим противодействовать легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризму, является требование по осуществлению процедур внутреннего контроля.
Внутренний контроль представляет собой деятельность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом (в первую очередь кредитных организаций), по выявлению операций, подлежащих обязательному контролю, и иных операций с денежными средствами или иным имуществом, связанных с легализацией (отмыванием) преступных доходов. Как следует из приведенного определения внутреннего контроля, функционирование указанного механизма построено на особом, специфичном институте так называемого обязательного контроля за операциями с денежными средствами или иным имуществом.
В Типовых правилах внутреннего контроля в кредитной организации (утв. Комитетом АРБ (Ассоциация российских банков) по вопросам ПОД/ФТ*(14), протокол заседания Комитета от 1 декабря 2010 г. N 24) обозначено, что внутренний контроль в целях ПОД/ФТ - это совокупность принимаемых Банком мер в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Процедуры обязательного и внутреннего контроля, а также иные меры, направленные на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма будут рассмотрены в комментарии к ст. 4 настоящего Закона.
Стоит отметить, что в российском законодательстве термин "внутренний контроль" применяется и в более широком значении. Внутренний контроль как система представления информации характеризуется Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" применительно к организациям ст. 10 данного Закона указано, что устав кредитной организации должен содержать сведения о системе органов управления, в том числе исполнительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.
Состояние системы внутреннего контроля является предметом аудиторской проверки и аудиторского заключения наряду с финансовой отчетностью. Согласно ст. 42 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" аудиторская организация обязана составить заключение о результатах аудиторской проверки, содержащее сведения о достоверности финансовой отчетности кредитной организации, выполнении ею обязательных нормативов, установленных Банком России, качестве управления кредитной организацией, состоянии внутреннего контроля и другие положения, определяемые федеральными законами и уставом кредитной организации. В ст. 24 этого же Закона прямо установлено обязательное требование к кредитной организации организовать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующей характеру и масштабам проводимых операций. (Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах см. Положение ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. N 242-П).
9. Внесение в комментируемую статью новой терминологии в абз. 9-14 обозначено в п. 2 ст. 1 Федерального закона от 23 июля 2010 г. N 176-ФЗ, разработанного во исполнение Плана мероприятий по совершенствованию российской системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма с учетом рекомендаций, содержащихся в отчете ФАТФ по Российской Федерации (поручение Правительства РФ N ВП-П13-6722 от 10 ноября 2008 г.), целью которого является приведение национального законодательства и правоприменительной практики в соответствие с 40 Рекомендациями и 9 Специальными рекомендациями ФАТФ, признанными универсальными стандартами в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма. В частности, в резолюции Совета Безопасности ООН 1617 (2005), имеющей обязательный характер для всех государств-членов ООН, содержится настоятельный призыв выполнять 40+9 Рекомендаций ФАТФ.
Организация внутреннего контроля, как установлено законодателем, должна включать мероприятия 3 категорий:
разработку правил внутреннего контроля и программ его осуществления (см. ч. 2 ст. 7 Закона);
согласование таких правил и программ;
назначение специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ.
Основным принципом разработки правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма является обеспечение участия всех сотрудников кредитной организации независимо от занимаемой должности в рамках их компетенции в выявлении в деятельности физических лиц, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, находящихся на обслуживании в кредитной организации (далее - клиенты), операций, подлежащих обязательному контролю, и иных операций с денежными средствами или иным имуществом, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма (подробнее см. Письмо ЦБ РФ от 13 июля 2005 г. N 99-Т и комментарии к ч. 2 ст. 7 Закона).
Отметим, что распоряжением Правительства РФ от 10 июня 2010 г. N 967-р утверждены Рекомендации по разработке организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
10. Проведение или осуществление внутреннего контроля, как обозначено в комментируемом пункте, должно включать
реализацию правил внутреннего контроля и программ его осуществления (см. п. 2 ст. 7 Закона);
выполнение 4 видов требований законодательства:
1) по идентификации клиентов, их представителей, выгодоприобретателей (см. п. 1-1.10 ст. 7, п. 1 ст. 7.1. Закона);
2) по документальному фиксированию сведений (информации) и их представлению в уполномоченный орган (см. абз. 14 настоящей статьи, подп. 4, 5 п. 1, п. 2 и 13 ст. 7, п. 11 ст. 7.2 Закона);
3) по хранению документов и информации (см. п. 4 ст. 7, п. 1, 7 и 8 ст. 7.2. Закона);
4) по подготовке и обучению кадров (см. п. 2 ст. 7 Закона).
Отметим, что по содержанию ст. 7-7.3 Закона можно выделить 4 типа лиц (по форме деятельности), которые являются субъектами мероприятий внутреннего контроля:
организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом (общая категория, указанная в ст. 7 Закона);
иные лица (нотариусы, адвокаты, и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, если они участвуют в 5 категориях операций согласно ч. 1 ст. 7.1. Закона);
кредитные организации и организации федеральной почтовой связи, осуществляющие безналичные расчеты и переводы денежных средств (см. ст. 7.2 Закона);
организации, осуществляющие операции с участием иностранных публичных должностных лиц (см. ст. 7.3 Закона).
При классификации объектов внутреннего контроля также следует указать на 3 категории лиц (по отношению к предмету ПОД или ФТ), которыми по тексту Закона обозначены клиент, представитель клиента и выгодоприобретатель.
Как указывалось выше, общепринятыми рекомендациями считаются в том числе документы ФАТФ. В отношении внутреннего контроля в подп. 15.1. Методологии оценки соответствия 40 Рекомендациям и 9 Специальным рекомендациям ФАТФ указывается:
финансовые учреждения должны быть обязаны разрабатывать и поддерживать внутренние процедуры, политику и контроль для предотвращения ПОД и ФТ, и сообщать их своим сотрудникам; такие процедуры, политика и контроль должны затрагивать, среди прочего, НПК (надлежащую проверку клиента), хранение данных, выявление необычных и подозрительных операций и обязательство по информированию о них;
финансовые учреждения должны быть обязаны разработать соответствующие процедуры управления выполнением требований, например, для финансовых учреждений как минимум назначение комплайенс-сотрудника по ПОД/ПФТ на управленческом уровне;
комплайенс-сотрудник по ПОД/ПФТ и другие соответствующие сотрудники должны иметь своевременный доступ к идентификационным данным клиентов и другой информации по НПК, данным по операциям, и другой соответствующей информации.
11. Дефиниция клиент является общепризнанным международным обозначением основного объекта всего комплекса мероприятий в сфере противодействия легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма (иными словами объект контроля комментируемой области). В отечественной интерпретации клиентом может стать любое лицо, обслуживаемое организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом.
Логично предположить, что клиент может быть осведомлен о противоправном характере своих действий (например, соучастник преступления), а может быть несведущим исполнителем преступной воли нанимателя (например, будучи стороной по агентскому договору с выгодоприобретателем).
Специальной категорией клиентов, особенностям обслуживания которого посвящена ст. 7.3. Закона, представляется ИПДЛ (иностранное публичное должностное лицо) - любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, или лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или государственного предприятия, либо лицо, ранее занимавшее публичную должность, с момента сложения полномочий которого прошло менее 1 года (подробнее см. Типовые правила внутреннего контроля в кредитной организации (утв. Комитетом АРБ по вопросам ПОД/ФТ, протокол заседания Комитета N 24 от 1 декабря 2010 г.).
Для кредитных организаций согласно вышеуказанным Типовым правилам в качестве потенциального клиента наряду с физическими и юридическими лицами обозначены индивидуальные предприниматели (об основах правового регулирования государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей см. комментарий к ч. 1 ст. 2 Закона).
В понятийном аппарате Методологии оценки соответствия 40 Рекомендациям и 9 Специальным рекомендациям ФАТФ обозначено множество категорий клиентов в комментируемой сфере правоотношений, например:
НКО (некоммерческие организации) - этот термин относится к юридическому лицу или организации, которые, прежде всего, заняты в сборе или распределении средств для благотворительных, религиозных, культурных, образовательных, социальных или родственных целей, или для выполнения других видов "добровольной работы" (ассоциированные НКО включают зарубежные филиалы международных НКО);
банк-ширма - банк, зарегистрированный и получивший лицензию в юрисдикции, в которой он не имеет физического присутствия, и который не аффилирован с какой-либо регулируемой финансовой группой, подлежащей консолидированному надзору (Физическое присутствие означает наличие четко выраженного управления и менеджмента, расположенного в стране, наличие местного агента или сотрудников низкого уровня не является физическим присутствием);
доверительные собственники - могут быть оплачиваемыми профессионалами, компаниями или неоплачиваемыми лицами, держат имущество в трастовом фонде отдельно от их собственных средств; они инвестируют их и распоряжаются ими в соответствии с трастовым документом распорядителя, с учетом любого письма о намерении (также может быть опекун, обладающий правом который может иметь право налагать вето на предложения доверительных собственников или снимать их и/или опекунский доверитель, который держит имущество по распоряжению управляющих доверительных собственников);
отправитель - является владельцем счета, или, если счета нет, лицом (физическим или юридическим), которое поручает финансовому учреждению осуществить электронный перевод;
ПД (политические деятели) - лица, которым предоставлены или предоставляются значительные государственные функции в иностранном государстве, например, главы государств или правительств, крупные политики, старшие должностные правительственные, судебные или военные чиновники, старшие должностные лица государственных корпораций, видные деятели политических партий (деловые отношения с членами семей или близкими коллегами ПД влекут за собой риски для репутации, аналогичные тем, которые возникают при ведении дел с самими ПД; это определение не распространяется на руководителей среднего звена или лиц, занимающих менее значимые посты в указанных категориях).
юридические образования - этот термин относится к доверительным фондам по соглашению сторон и другим аналогичным юридическим образованиям (примеры иных аналогичных образований (для целей ПОД/ПФТ) включают fiducie, управление чужим имуществом по поручению доверителя (treuhand) и фидеикомисс (fideicomiso)).
12. Выгодоприобретатель, являясь контрагентом клиента, представляется основным объектом мероприятий по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма.
По общим правилам ст. 956 ГК РФ выгодоприобретатель является стороной договора страхования. В комментируемом Законе это лицо обладает иными признаками:
во-первых, материальная выгода приобретателя является целью действий клиента в правовом поле Закона;
во-вторых, только 4 категории гражданско-правовых договоров вовлекают контрагента-выгодоприобретателя в сферу комментируемых правоотношений;
в-третьих, предметом обозначенных 4 категорий договорных отношений должны быть денежные средства или иное имущество (предметы ПОД или ФТ).
Основы правового регулирования обозначенных в комментируемом термине отношений регламентированы:
агентских договоров в ст. 1005-1011 главы 52 ГК РФ;
договора поручения - в ст. 971-979 главы 49 ГК РФ;
договора комиссии - в ст. 990-1004 главы 51 ГК РФ;
отношений по доверительному управлению - в ст. 1012-1026 главы 53 ГК РФ.
13. Законодательное закрепление определения идентификации как одного из основных правовых институтов комментируемого Закона состоялось лишь после издания Федерального закона от 23 июля 2010 г. N 176-ФЗ.
Идентификация представляется главным этапом внутреннего контроля, которому посвящен внушительный ряд норм (см. п. 1-1.10 ст. 7, п. 1 ст. 7.1. Закона).
Как установлено законодателем, объектами идентификации могут быть 3 категории лиц: клиенты, их представители и выгодоприобретатели. Предметом идентификации могут быть лишь мероприятия по установлению сведений, определенных в комментируемом Законе. Целью этого этапа внутреннего контроля обозначено подтверждение достоверности установленных сведений (см. подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона), при этом могут быть использованы только 2 категории документов (оригиналы или надлежащим образом заверенные копии). При этом при идентификации согласно п. 5.4 ст. 7 Закона могут требовать только 3 вида документов (удостоверение личности, учредительные документы, документы о государственной регистрации).
По сути данного определения, например, дубликаты документов или электронные документы для идентификации не представляются.
Под "надлежащим заверением" копий оригиналов документов в данном случае очевидно следует понимать их нотариальное заверение, которое осуществляется в соответствии с правилами ст. 77-81 Основ законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I.
В отношении документов, выданных за рубежом следует отметить, что установление и засвидетельствование подлинности подписей, легитимность документов в международном обращении осуществляется посредством их консульской легализации, порядок которой регламентируется Инструкцией о консульской легализации (утверждена МИД СССР 6 июля 1984 г.), а также положениями Административного регламента исполнения государственной функции по консульской легализации документов, утвержденного Приказом Министерства иностранных дел РФ от 26 мая 2008 г. N 6093, который разработан в соответствии с Конвенцией, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов, подписанной в Гааге 5 октября 1961 г. (Российская Федерация присоединилась к Конвенции 3 мая 1992 г., см. Бюллетень международных договоров, 1993, N 6).
Следует добавить, что в соответствии с нормами ч. 4 ст. 7 сведения, необходимые для идентификации подлежат хранению не менее 5 лет со дня прекращения отношений с клиентом.
Несоблюдение вышеуказанных составных признаков идентификации может повлечь за собой запрет на открытие счета (вклада) или заключение договора банковского счета (вклада) в порядке ч. 5 ст. 7 Закона.
14. Фиксирование сведений (информации) является следующим после идентификации этапом внутреннего контроля, которому посвящены нормы (подп. 4, 5 п. 1, п. 2 и 13 ст. 7, п. 11 ст. 7.2 Закона).
Как установлено законодателем, этап фиксирования состоит из 2 операций (получение и закрепление информации). При этом порядок документального фиксирования необходимой информации входит в состав Правил внутреннего контроля организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом (см. п. 2 ст. 7 Закона).
В соответствии с п. 6, 8 и 9 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" получение информации может быть осуществлено путем свободного доступа, предоставления (клиентами, их представителями и выгодоприобретателями в комментируемой сфере) и распространения.
Закрепление сведений (информации) осуществляется на бумажных и (или) иных носителях информации (см., например, п. 1.4. "Типовых правил внутреннего контроля в кредитной организации" (утв. Комитетом АРБ по вопросам ПОД/ФТ, протокол заседания Комитета N 24 от 1 декабря 2010).
Стоит отметить, что в содержании Закона обозначено документальное фиксирование, иными словами, полученные сведения должны представляться в форме документов.
В данной связи отразим определение документа. Согласно ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" документом обозначен материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения. В стандартном определении, обязательном для применения во всех видах документации и литературы по делопроизводству и архивному делу, указывается, что документ (record) - это зафиксированная на материальном носителе идентифицируемая информация, созданная, полученная и сохраняемая организацией или физическим лицом в качестве доказательства при подтверждении правовых обязательств или деловой деятельности*(15).
Этап фиксирования информации как мероприятие внутреннего контроля проводится только в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом - общей категории субъектов, указанных в ст. 7 Закона, а также у иных лиц (нотариусов, адвокатов, и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, если они участвуют в 5 категориях операций согласно ч. 1 ст. 7.1. Закона). То есть не распространяется на субъектов, обозначенных в ст. 7.2. и 7.3. Закона).
Исчерпывающий перечень 4 категорий документального фиксирования информации перечислен в подп. 4 п. 1 ст. 7 Закона.
Например, в п. 4.2.1.2. "Типовых правил внутреннего контроля в кредитной организации" (утв. Комитетом АРБ по вопросам ПОД/ФТ, протокол заседания Комитета N 24 от 1 декабря 2010) обозначено, что полученные сведения о Клиенте, его Представителе фиксируются в Реестре операций с наличной валютой и чеками в соответствующих дополнительных графах (например, в 16, 17 графах с пометкой, что указанная информация является дополнительной).
Четыре основания документального фиксирования информации о сделках, а также обязанность соблюдения ее конфиденциальности обозначены в ч. 2 ст. 7 Закона.
Источниками информации, подлежащей документальному фиксированию служат результаты применения Правил внутреннего контроля и реализации программ осуществления внутреннего контроля, а именно:
1) сведения идентификации;
2) систематическое обновление согласно подп. 3 п. 1 ст. 7 Закона информации о клиентах и выгодоприобретателях;
3) сведения по обязательному контролю об операциях и сделках (при наличии на то 4 оснований);
4) информация о случаях отказа согласно п. 5-5.2 ст. 7 Закона от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом и (или) от проведения операций.
Зафиксированная информация подлежит конфиденциальному хранению и предоставлению в установленных случаях в уполномоченный орган. При этом согласно п. 9 ст. 7 Закона контроль за фиксированием информации об операциях, подлежащих обязательному контролю осуществляется соответствующими надзорными органами в соответствии с их компетенцией и в порядке, установленном законодательством РФ, а также уполномоченным органом в случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности отдельных организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом.
Следует добавить, что как и при идентификации Закон в п. 11 ст. 7 дает право отказа выполнять распоряжения клиента о совершении операции, за исключением зачисления денежных средств, поступивших на счет, если не представлены документы, необходимые для фиксирования информации.
Глава II. Предупреждение легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма
Статья 4. Меры, направленные на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма
1. В рассматриваемой статье содержится перечень обязательных мер, направленных на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, при проведении которых, следует полагать, должны соблюдаться принципы обеспечения безопасности (см. ст. 5 ФЗ "О безопасности"):
законность;
соблюдение баланса жизненно важных интересов личности, общества и государства;
взаимная ответственность личности, общества и государства по обеспечению безопасности;
интеграция с международными системами безопасности.
В первую очередь, к мерам, направленным на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодатель относит процедуры организации и осуществления внутреннего контроля.
Процедуры организации и осуществления внутреннего контроля, прежде всего, направлены на выявление операций, совершаемых физическими или юридическими лицами, с целью легализации (отмывания) криминальных доходов, или финансирования терроризма.
Совершение сделок с необоснованно большим количеством звеньев, не имеющих экономического смысла, а равно носящих необычный характер, дают основания полагать, что данные операции совершаются в нарушение закона. Помимо выявления противозаконных сделок, внутренний контроль, предусматривает собой фиксирование и дальнейшее хранение полной информации, касаемо проведенной операции (дата, сумма, основание), а также сведений об ее участниках, будь то физические или юридические лица. Учет и хранение данной информации позволяет оперативно восстановить сведения о совершенной операции, в случае возникновения оснований полагать о ее не легитимности.
По операциям с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, документально фиксируется:
1) вид операции и основания ее совершения;
2) дата совершения операции и сумма, на которую она совершена;
3) сведения, необходимые для идентификации физического или юридического лица, совершающего операцию;
4) сведения, необходимые для идентификации физического или юридического лица, по поручению и от имени которого совершается операция;
5) сведения, необходимые для идентификации представителя физического или юридического лица, совершающего операцию от имени этого лица;
6) сведения, необходимые для идентификации получателя по операции с денежными средствами или иным имуществом и его представителя.
Содержание понятия внутреннего контроля не исчерпывается только процедурами выявления и идентификации, полный перечень процедур внутреннего контроля и порядок его осуществления закрепляется в правилах внутреннего контроля, которые, как устанавливает ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона, должны быть в обязательном порядке разработаны в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом. Во вновь создаваемых организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, такие правила должны утверждаться руководителями организаций в течение 1 месяца со дня их государственной регистрации в установленном порядке.
Правила внутреннего контроля в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, представляются на согласование в соответствующий надзорный орган, а в случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности таких организаций - в Федеральную службу по финансовому мониторингу в течение 5 рабочих дней с даты их утверждения.
С 3 мая 2005 года ведение учета организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы, и осуществление согласования правил внутреннего контроля, разработанных указанными организациями во исполнение комментируемого Закона, осуществляется 7 межрегиональными управлениями Росфинмониторинга по месту государственной регистрации организации. При этом согласование осуществляется согласно соответствующему Административному регламенту (см. приказ Росфинмониторинга от 23 мая 2008 г. N 130 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по финансовому мониторингу государственной функции по согласованию правил внутреннего контроля организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы").
В любое время с момента приема документов для согласования правил представитель организации имеет право на получение сведений о ходе исполнения государственной функции посредством телефонной связи, электронной почты или при личном посещении территориального органа Росфинмониторинга. Для получения сведений о ходе исполнения государственной функции представителем организации сообщается полное наименование организации, а также дата представления документов (при представлении документов лично) или дата направления документов при их направлении заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении (фельдсвязью, спецсвязью). Представителю организации предоставляются сведения о том, на каком этапе согласования находится представленный им пакет документов.
Для согласования правил организация представляет в территориальный орган Росфинмониторинга следующие документы:
1) заявление о согласовании правил (в произвольной форме);
2) два экземпляра правил внутреннего контроля.
Организация вправе представить для согласования правил дополнительные документы, которые могут иметь значение для осуществления государственной функции.
Территориальные органы Росфинмониторинга осуществляют рассмотрение документов, в течение 15 рабочих дней со дня их получения на бесплатной основе.
По результатам рассмотрения документов территориальные органы Росфинмониторинга осуществляют вручение представителю организации под расписку одного из следующих документов:
1) одного экземпляра правил с отметкой о согласовании с сопроводительным письмом (уведомлением о согласовании правил внутреннего контроля, далее - уведомление о согласовании правил);
2) письма, содержащего мотивированный отказ в согласовании правил (уведомление об отказе в согласовании правил внутреннего контроля, далее - уведомление об отказе в согласовании правил). Территориальные органы Росфинмониторинга принимают решение об отказе в согласовании правил в случае, если представленные документы не отвечают изложенным выше требованиям. Других оснований для отказа законодательство не содержит.
Организация имеет право на обжалование действий или бездействия должностных лиц Росфинмониторинга и его территориальных органов в досудебном и судебном порядке.
В досудебном порядке организация вправе обжаловать действия (бездействия) должностных лиц территориальных органов Росфинмониторинга в центральный аппарат Федеральной службы по финансовому мониторингу. В этом случае организация вправе обратиться с жалобой устно (через уполномоченного представителя) или письменно. При обращении организации в письменной форме срок рассмотрения обращения не должен превышать 30 дней с момента регистрации такого обращения.
В исключительных случаях (в том числе при принятии решения о проведении проверки, направлении Федеральной службой по финансовому мониторингу запроса в соответствующий территориальный орган о представлении дополнительных документов и материалов) руководитель, заместитель руководителя Росфинмониторинга, иное уполномоченное должностное лицо вправе продлить срок рассмотрения обращения не более чем на 30 дней, уведомив организацию о продлении срока.
В своем письменном обращении организация в обязательном порядке указывает наименование органа, в который направляет письменное обращение, либо фамилию, имя, отчество соответствующего должностного лица, либо должность соответствующего лица, а также полное наименование организации, фамилию, имя, отчество и должность представителя организации, который ставит личную подпись и дату на обращении, почтовый адрес, по которому должен быть направлен ответ или уведомление о переадресации обращения, излагает суть предложения, заявления или жалобы.
Дополнительно в обращении могут быть указаны:
1) наименование органа, должность, фамилия, имя и отчество специалиста (при наличии информации), решение, действие (бездействие) которого обжалуется;
2) суть обжалуемого действия (бездействия);
3) обстоятельства, на основании которых организация считает, что нарушены ее права, свободы и законные интересы, созданы препятствия к их реализации либо незаконно возложена какая-либо обязанность;
4) иные сведения, которые организация считает необходимым сообщить.
В случае необходимости в подтверждение своих доводов организация прилагает к письменному обращению документы и материалы либо их копии.
По результатам рассмотрения обращения должностным лицом Росфинмониторинга или его территориального органа принимается решение об удовлетворении требований организации либо об отказе в удовлетворении требований. Письменный ответ, содержащий результаты рассмотрения обращения, направляется в организацию.
Организации вправе обжаловать решения, принятые Росфинмониторингом и его территориальными органами в судебном порядке, путем обращения в арбитражный суд. Боле подробно об этом речь пойдет в комментарии к ст. 15 настоящего Закона.
Правила внутреннего контроля организаций (за исключением кредитных организаций) помимо требований ч. 2 ст. 7 комментируемого Закона, должны быть разработаны с учетом Рекомендаций по разработке организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденных распоряжением Правительства РФ от 10 июня 2010 г. N 967-р (далее - Рекомендации).
Согласно п. 2 Рекомендаций правила внутреннего контроля должны содержать:
1) порядок документального фиксирования необходимой информации, обеспечения конфиденциальности информации;
2) квалификационные требования к подготовке и обучению кадров;
3) программы осуществления внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, определенные настоящими рекомендациями;
4) критерии выявления и признаки необычных сделок с учетом специфики деятельности соответствующей организации.
В отношении кредитных организаций изданы рекомендации Банка России по разработке ими правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, которые изложены в приложении к письму Банка России от 13 июля 2005 г. N 99-Т "О методических рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". В соответствии с пунктом 2.1 указанного письма Банка России программы осуществления внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма разрабатываются кредитной организацией в соответствии с законодательством Российской Федерации, с учетом настоящих Рекомендаций, а также с учетом характера и основных направлений деятельности кредитной организации, клиентской базы и уровня типичных банковских рисков. Кроме того, как указывалось ранее изданы "Типовые правила внутреннего контроля в кредитной организации" (утв. Комитетом АРБ по вопросам ПОД/ФТ, протокол заседания Комитета N 24 от 1 декабря 2010 г.)
Более подробно порядок разработки организациями правил внутреннего контроля, а также программы его осуществления, назначение специальных должностных лиц, ответственных за их соблюдение, и реализация указанных программ, будут рассмотрены в комментариях к ст. 7 настоящего Закона.
2. К следующей мере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма законодатель относит обязательный контроль.
В ст. 3 комментируемого Закона приведено определение обязательного контроля как совокупности принимаемых уполномоченным органом мер по контролю за операциями с денежными средствами или иным имуществом на основании информации, представляемой ему организациями, осуществляющими такие операции, а также по проверке этой информации в соответствии с законодательством РФ.
Контрольные меры осуществляются Росфинмониторингом, на основании информации, полученной от организаций. Исходя из приведенного в настоящем Законе определения, к мерам обязательного контроля относятся:
1) сбор, анализ, а также учет поступающей информации об операциях и сделках с денежными средствами и иным имуществом, подлежащих контролю;
2) выявление признаков операций и сделок, свидетельствующих об их криминальном характере;
3) учет организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их участии в экстремистской деятельности;
4) создание единой информационной системы, а также ведение федеральной базы данных в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
5) обеспечение соответствующего режима хранения полученной информации.
Об операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, а также о порядке предоставления организациями таких сведений в контролирующие органы см. комментарии к ст. 6.
Среди мер контроля следует выделить проверку полученной информации, сюда относится проведение проверочных мероприятий, а также взаимодействие с соответствующими органами государственной власти, организациями и должностными лицами, в том числе с Центральным банком РФ, путем направления соответствующих запросов и получения необходимых разъяснений, касающихся деятельности той или иной организации.
В целях проверки достоверности получаемой информации и выявления операций (сделок) с денежными средствами или иным имуществом, имеющих признаки связи с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, Росфинмониторинг направляет в организации письменные запросы о представлении информации и документов (или заверенных в установленном порядке копий документов) по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, а также по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, в отношении которых при реализации правил и программ внутреннего контроля возникли подозрения об их осуществлении с целью легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма.
Для обеспечения взаимодействия и информационного обмена с компетентными органами иностранных государств в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, Росфинмониторинг направляет в организации письменные запросы о представлении информации и документов, необходимых для выполнения обязательств по соответствующим международным договорам Российской Федерации.
Организации могут дополнительно представлять в Росфинмониторинг документы и справочные материалы, не указанные в письменном запросе о представлении информации и документов, но необходимые, по мнению организации, для эффективного противодействия легализации доходов, полученных преступным путем.
Запрашиваемая информация и документы направляются в адрес Росфинмониторинга по почте с уведомлением о вручении или нарочным, с соблюдением мер, исключающих бесконтрольный доступ к информации, документам и материалам во время доставки.
Также к мерам обязательного контроля относятся осуществление полномочий Росфинмониторинга по приостановке спорной операции (сделки), а также по привлечению организаций и физических лиц к административной ответственности, кроме того, соответствующая информация направляется в правоохранительные органы. Если же в такой деятельности принимают участие зарубежные партнеры российской организации, Росфинмониторинг может принять решение о нежелательности пребывания иностранца в Российской Федерации.
3. Запрет на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма направлен на предотвращение возможности утечки информации о принимаемых мерах контроля и реализуется в положениях п. 6 ст. 7, п. 4 ст. 7.1.
Порядок обеспечения конфиденциальности информации о принимаемых контрольных мерах должен быть закреплен соответствующими программами, разработанными в соответствии с правилами внутреннего контроля организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом.
Так в подп. 12.3.1.-12.3.1. "Типовых правил внутреннего контроля в кредитной организации" обозначено, что сотрудникам:
запрещено информировать Клиентов и иных лиц о предоставлении Банком информации в уполномоченный орган об операциях, подлежащих обязательному контролю, и иных операциях, характер которых дает основание полагать, что операции могут совершаться в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
запрещено сообщать Клиентам и иным лицам об особенностях организации в Банке внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;
запрещено сообщать Клиентам и иным лицам о предпринимаемых мерах ПОД/ФТ, за исключением информирования Клиентов о приостановлении операции, об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций, об отказе от заключения договора банковского счета (вклада), о необходимости предоставления документов по основаниям, предусмотренным Федеральным законом.
Следует добавить, что из перечня информации ограниченного доступа законодателем логично исключены сведения о 4 видах мероприятий открытого превентивного характера:
о приостановлении операции;
об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций;
об отказе от заключения договора банковского счета (вклада);
о необходимости предоставления документов по основаниям, предусмотренным настоящим Законом.
4. Настоящий Закон оставляет открытым перечень мер, направленных на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, отсылая к иным мерам, принимаемым в соответствии с федеральными законами.
Установленные комментируемым Законом меры реализуются путем:
1) постановки организаций на учет в службе финансового мониторинга;
2) предоставления в уполномоченный орган (Росфинмониторинг) информации и документов;
3) разработки и согласования в службе Росфинмониторинга обязательных правил внутреннего контроля;
4) выполнения других обязанностей, возложенных на организации законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма.
5. Перечисленные в комментируемой статье меры обязательны к исполнению организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом. Неисполнение требований настоящего Закона, является основанием для привлечения организации и должностных лиц к административной ответственности по ст. 15.27 КоАП РФ. Санкция указанной статьи предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Дела об административных правонарушениях по ст. 15.27 КоАП РФ рассматривает руководитель Росфинмониторинга, его заместитель, либо руководители территориальных органов, его заместители (ст. 23.62 КоАП РФ).
К кредитным организациям помимо административной ответственности могут применяться меры воздействия со стороны центрального аппарата и территориальных органов Банка России.
Перечень и порядок применения таких мер воздействия закреплен в Инструкции N 59 о применении к кредитным организациям мер воздействия, утвержденной приказом Банка России от 31 марта 1997 г. N 02-139 "О введении в действие Инструкции "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности".
Остается добавить, что в Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2011 год и период 2012 и 2013 годов*(16) указывается, что Банком России будут предприняты меры по дальнейшему совершенствованию деятельности банковского сектора в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, по совершенствованию нормативно-правовой базы, а также методологическому обеспечению деятельности кредитных организаций в части:
идентификации клиентов и выгодоприобретателей;
оценки уровня рисков клиентов и их операций;
выявления, документарного фиксирования и анализа операций, в отношении которых возникают подозрения, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и/или финансирования терроризма.
Статья 5. Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом
1. Статья 5 комментируемого Закона в целях правового регулирования противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма определяет перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом.
Кредитной организацией, в соответствии с Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", признается юридическое лицо, созданное в форме хозяйственного общества, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации имеет право осуществлять банковские операции.
Включение кредитных организаций в указанный перечень обусловлено их исключительным правом на осуществление, в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", ряда операций по организации финансовых потоков:
1) привлечения во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
2) размещения указанных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытия и ведения банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществления расчетов по поручению физических и юридических лиц;
5) инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купли-продажи иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечения во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдачи банковских гарантий;
9) осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц.
Помимо перечисленных операций кредитная организация вправе осуществлять:
1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6) лизинговые операции;
7) оказание консультационных и информационных услуг.
Существуют два вида кредитных организаций:
1) банковские кредитные организации (банки);
2) небанковские кредитные организации.
Эти формы кредитных организаций отличаются друг от друга объемом полномочий.
Банк - это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:
1) привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
2) размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Кроме того, банки вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами.
Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций установлены Инструкцией ЦБ РФ от 26 апреля 2006 г. N 129-И "О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления Банком России надзора за их соблюдением", а также положением ЦБ РФ 21 сентября 2001 г. N 153-П "Об особенностях пруденциального регулирования деятельности небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитные и кредитные операции".
Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" устанавливает, что банковская система Российской Федерации включает в себя Банк России, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Таким образом, в соответствии с банковским законодательством филиалы и представительства иностранных банков филиалы и представительства иностранных банков не являются кредитными организациями.
Иностранный банк - это банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Эту особенность учел законодатель при конструировании комментируемой статьи.
Отдельным пунктом в число организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, отнесены организации, не являющиеся кредитными организациями, осуществляющие прием от физических лиц наличных денежных средств в случаях, предусмотренных законодательством о банках и банковской деятельности.
Действующее законодательство предписывает производить основные платежи юридических лиц с использование кредитных учреждений - банков. Несмотря на то, что Федеральным законом от 28 июля 2004 г. N 88-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма" расширен перечень лиц, обязанных осуществлять контроль за операциями с денежными средствами или иным имуществом основная обязанность по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма лежит именно на кредитных учреждениях. Поэтому включение в рассматриваемый перечень риэлтерских организаций, осуществляющих посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества, не освобождает кредитные учреждения от обязанности при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества выявлять в качестве операций, подлежащих обязательному контролю, сделки с недвижимым имуществом, указанные в п. 1.1 ст. 6 комментируемого Закона.
Банк России может отозвать у кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций в случаях неоднократного нарушения в течение одного года требований, предусмотренных ст. 6 и 7 (за исключением п. 3 ст. 7) комментируемого Закона.
2. В соответствии с положениями Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" к профессиональным участникам рынка ценных бумаг относятся лица, которые осуществляют брокерскую, дилерскую, депозитарную деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, а также деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг.
Брокерская деятельность состоит в совершении гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Лицо, профессионально осуществляющее эту деятельность, именуется брокером. Брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Также брокер наделен правом предоставлять клиенту в заем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом. Наряду с правом предоставления займа брокер может взимать с клиента проценты по предоставляемым займам.
Денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства, полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и (или) предоставления займа клиенту. Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера.
Дилерской деятельностью является совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана.
Под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:
1) ценными бумагами;
2) денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;
3) денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.
Клиринговая деятельность - это деятельность профессионального участника рынка ценных бумаг по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты.
Депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и (или) учету прав на ценные бумаги, именуется депонентом.
В обязанности депозитария входят:
1) регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами;
2) ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету;
3) передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.
Депозитарий может оказывать депоненту услуги, связанные с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат. В случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат, денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) депозитарием в кредитной организации (специальный депозитарный счет (счета).
Депозитарий обязан вести учет находящихся на специальном депозитарном счете (счетах) денежных средств каждого депонента и отчитываться перед ним. На денежные средства депонентов, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария. Депозитарий не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный депозитарный счет (счета), за исключением случаев их выплаты депоненту, а также использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах).
Заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осуществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, предусмотренных депозитарным договором. Депозитарий не имеет права обусловливать заключение депозитарного договора с депонентом отказом последнего хотя бы от одного из прав, закрепленных ценными бумагами. Депозитарий несет гражданско-правовую ответственность за сохранность депонированных у него сертификатов ценных бумаг. На ценные бумаги депонентов не может быть обращено взыскание по обязательствам депозитария.
Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.
Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных (в последнее время для этого используются только компьютерные базы данных), обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг номинальных держателей и владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг. Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных законодательством Российской Федерации сроков информации обо всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения изменений в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, и обо всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.
Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента.
Деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг.
Необходимо учитывать, что осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Другие ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами устанавливаются Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг РФ (далее - ФКБЦ РФ). Положением об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утвержденным постановлением ФКБЦ РФ от 20 января 1998 г. N 3 установлено, что профессиональный участник рынка ценных бумаг, который совмещает на основании соответствующей лицензии депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг и (или) клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с брокерской деятельностью на рынке ценных бумаг, или дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, или с деятельностью по доверительному управлению ценными бумагами, не может выполнять операции:
1) расчетного депозитария, то есть организовывать централизованное депозитарное обслуживание сделок с ценными бумагами, заключаемых между профессиональными участниками рынка ценных бумаг на фондовых биржах или у других организаторов торговли на рынке ценных бумаг, осуществлять переводы ценных бумаг по депозитарным счетам профессиональных участников рынка ценных бумаг по итогам таких сделок;
2) клирингового центра, то есть организовывать централизованный клиринг обязательств между профессиональными участниками рынка ценных бумаг, вытекающих из указанных выше сделок;
3) расчетного центра (относится к кредитным организациям), то есть организовывать централизованные денежные расчеты (переводы) между профессиональными участниками рынка ценных бумаг по итогам указанных выше сделок.
Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг в первую очередь связана с деятельностью по совершению сделок с ценными бумагами, осуществлению управления ценными бумагами. Таким образом, непосредственное взаимодействие с финансовыми потоками, и как следствие возможность использования нелегальных сделок с целью отмывания криминальных доходов, послужило основанием, для включения данных организаций в сферу регулирования настоящего Закона.
ФСФР России (преемник ФКЦБ РФ согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314) в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, контролирует порядок проведения операций с денежными средствами или иным имуществом, совершаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг. В рамках такого контроля в случае неоднократного нарушения в течение одного года профессиональными участниками рынка ценных бумаг требований, предусмотренных ст. 6 и 7 (за исключением п. 3 ст. 7) комментируемого Закона ФСФР России вправе принимать решение об аннулировании лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
3. Страховыми организации (страховщиками), согласно Закону РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации", являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном порядке. Деятельность страховых компаний затрагивает большой круг субъектов рынка, сфер деятельности, видов имущественных интересов, поэтому в законодательстве большое внимания уделяется созданию надлежащих гарантий исполнения страховой организацией принятых на себя обязательств.
Правовой статус страховщика предполагает, что:
1) он обладает признаками юридического лица любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством РФ;
2) страховщик - это юридическое лицо, созданное на территории Российской Федерации и в соответствии с российским правом;
3) он создается для осуществления страховой деятельности, которая для него является непосредственной и исключительной, иными словами, единственным видом деятельности;
4) у него есть лицензия на право осуществления страховой деятельности на территории Российской Федерации.*(17)
Статус субъекта страхового права страховщику присваивается одновременно с разрешением (лицензией) на право осуществления страховой деятельности. Лицензированием страховой деятельности занимается Федеральная служба страхового надзора, которая вместе с тем является и надзорным органом по отношению к страховым организациям.
В рамках реализации программы по оценке риска совершения клиентом операций, связанных с легализацией доходов, полученных преступным путем, или путем финансирования терроризма страховщик предпринимает все меры по установлению наличия в отношении своих клиентов, по которым имеются полученные в установленном порядке сведения:
1) об их причастности к террористической деятельности или экстремизму;
2) о прямом или косвенном нахождении юридического лица под контролем лиц, причастных к террористической деятельности или экстремизму;
3) о действии лица от имени или по указанию лиц, причастных к террористической деятельности или экстремизму.
Следует отметить, что с целью обеспечения добросовестности страховщиков приказом Минфина РФ от 23 мая 2011 г. N 63н утвержден Перечень документов, подтверждающих выполнение требований к уставному капиталу страховщика, и документов, подтверждающих источники происхождения денежных средств, вносимых учредителями соискателя лицензии - физическими лицами в уставный капитал.
К лизинговым компаниям относятся юридические лица - коммерческие организации, которые в соответствии со своими учредительными документами и в качестве основного вида деятельности, приобретают за счет привлеченных и (или) собственных средств в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляют его на условиях лизинга за плату на определенный срок во временное владение и пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.
Осуществление лизинговой деятельности отнесено к области применения специальных правил по противодействию отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма наряду с иной деятельностью в финансовой сфере. Таким образом, необходимо подчеркнуть, что в целях комментируемого Закона лизинговую деятельность необходимо рассматривать не в рамках действующего гражданского законодательства, где лизинг является арендой прав, а именно финансовой услугой (кредитным правоотношением), как это уже сделано Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
4. В соответствии с Федеральным законом от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" организациями федеральной почтовой связи выступают организации почтовой связи, являющиеся государственными унитарными предприятиям и государственными учреждениями, созданными на базе имущества, находящегося в федеральной собственности.
Такие организации обеспечивают оказание универсальных услуг почтовой связи, осуществляют оказание иных услуг почтовой связи, тарифы на которые не регулируются государством, а также осуществляют на договорной основе распространение печатных изданий, доставку и выдачу пенсий, пособий и других выплат целевого назначения, реализацию ценных бумаг, инкассацию и доставку денежной выручки, прием платы за коммунальные услуги, прием платы за товары (услуги), выплату наличных денежных средств с использованием пластиковых карт, а также иную деятельность.
Включение организаций почтовой связи в число организации, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, связано в первую очередь с возможностью осуществления почтовых переводов денежных средств, т.е. услуги организаций федеральной почтовой связи по приему, обработке, перевозке (передаче), доставке (вручению) денежных средств с использованием сетей почтовой и электрической связи.
Важность организаций федеральной почтовой связи подчеркнута законодателем введением особых прав и обязанностей при осуществлении безналичных расчетов и переводов денежных средств в ст. 7.2. Закона (введена Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".
5. Ломбарды - специализированные коммерческие организации, основными видами деятельности которых являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей, путем принятия в залог и на хранение движимых вещей, принадлежащих заемщику или поклажедателю и предназначенных для личного потребления.
Для целей комментируемого Закона, ломбарды рассматриваются именно в качестве организаций, осуществляющих кредитование населения, путем заключения договоров займа. Договор займа оформляется выдачей ломбардом заемщику залогового билета, который должен содержать информацию, четко определенную Федеральным законом от 19 июля 2007 г. N 196-ФЗ "О ломбардах". К данной информации, в первую очередь, относятся дата и срок предоставления займа, сумма заложенной вещи и сумма предоставляемого займа, а также фамилия, имя, отчество и паспортные данные заемщика.
6. Организации, осуществляющие скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий в обязательном порядке подлежат постановке на специализированный учет в Российской государственной пробирной палате при Министерстве финансов РФ. Помимо ведения реестра организаций осуществляющих деятельность в области купли-продажи драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий, к полномочиям Российской государственной пробирной палаты относятся функции контроля над указанными организациями. Разрабатываемые указанными организациями правила внутреннего контроля, в целях реализации положений настоящего Закона, предоставляются на согласование именно в Российскую государственную пробирную палату.
В данной связи отметим, что приказом Минфин России от 21 июня 2005 г. N 77н утверждено Положение о согласовании правил внутреннего контроля организаций, осуществляющих скупку, куплю-продажу драгоценных металлов, драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий, которым также предусмотрено согласование государственными инспекциями пробирного надзора правил внутреннего контроля организаций, состоящих на специальном учете в государственных инспекциях пробирного надзора, так как при осуществлении добычи драгоценных металлов и драгоценных камней организации проводят операции по реализации (купле-продаже) указанных ценностей.
7. Под организациями, содержащими тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующими и проводящими лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме законодатель подразумевает организаторов азартных игр, то есть юридические лица, осуществляющие деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Саму же азартную игру можно рассматривать как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. В соответствии с Правилами совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденными постановлением Правительства РФ от 10 июля 2007 г. N 441, на организаторов азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении возложена обязанность по обеспечению соблюдения требований о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, установленных настоящим Законом.
Помимо упоминающихся в тексте комментируемого Закона таких игорных заведений, как букмекерская контора и тотализатор Федеральный Закон от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" называет также зал игровых автоматов и казино. Рассмотрим, что же представляют из себя указанные игорные заведения.
Букмекерская контора - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.
Тотализатор - это игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида.
Казино - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых столов или игровых столов и иного предусмотренного законодательством игрового оборудования.
Зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного законодательством игрового оборудования, за исключением игровых столов.
8. Организация, осуществляющая управление инвестиционными фондами или негосударственными пенсионными фондами - это управляющая компания созданная в соответствии с законодательством РФ в форме акционерного общества, общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, и имеющая лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.
Полномочиями контрольного и надзорного органа по отношению к управляющим компаниям осуществляет Федеральная служба по финансовым рынкам. Таким образом, разрабатываемые организациями, осуществляющими управление инвестиционными фондами или негосударственными пенсионными фондами правила внутреннего контроля, в целях реализации положения комментируемого Закона, предоставляются на согласование именно в Федеральную службу по финансовым рынкам.
9. К организациям, осуществляющим операции с денежными средствами и иным имуществом, комментируемый Закон относит также организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества. Под данной формулировкой подразумеваются риэлторские фирмы - профессиональные посредники на рынке купли-продажи жилья. К функциям риэлторских организаций относятся подбор вариантов купли-продажи недвижимости для продавцов и покупателей, помощь в заключении сделок по купли-продажи, организаций продажи недвижимости по поручению других участников рынка недвижимости, участие в организации проведения торгов по реализации недвижимости, на которую обращено взыскание.
Стоит отметить, что имеющаяся в настоящем Законе формулировка исключает из сферы регулирования комментируемого Закона индивидуальных риэлторов.
10. Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 121-ФЗ был приведен в соответствие с действующим законодательством перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом. Так, в число таких организаций теперь включены операторы по приему платежей. Напомним, что ранее вместо них в перечень были включены организации, не являющиеся кредитными организациями, осуществляющие прием от физических лиц наличных денежных средств в случаях, предусмотренных законодательством о банках и банковской деятельности.
Поясним, кто же относится к операторам по приему платежей. Оператором по приему платежей в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 3 июня 2009 г. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" является платежный агент - юридическое лицо, заключившее с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц. Платежным агентом в свою очередь является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц.
Оператор по приему платежей вправе осуществлять прием платежей после его постановки на учет уполномоченным органом в порядке, установленном законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и согласования правил внутреннего контроля в указанном порядке. Таким образом, действие постановления Правительства РФ от 18 января 2003 г. N 28 "Об утверждении Положения о постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы" распространяется и на операторов по приему платежей.
Оператор по приему платежей для приема платежей должен заключить с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, по условиям которого оператор по приему платежей вправе от своего имени или от имени поставщика и за счет поставщика осуществлять прием денежных средств от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком, а также обязан осуществлять последующие расчеты с поставщиком в установленном указанным договором порядке и в соответствии с законодательством Российской Федерации, включая требования о расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя.
11. Согласно ст. 825 ГК РФ договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Эти организации выступают в качестве финансовых агентов в рамках комментируемой статьи.
Стоит отметить, что согласно ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" специальное разрешение (лицензия) для осуществления финансовым агентом факторинговых операций не требуется. Таким образом, положение ст. 825 ГК РФ не соответствует норме п. 3. ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(18), в соответствии с которым лицензирование неуказанных видов деятельности возможно лишь путем внесения дополнения в перечень, предусмотренный названным Законом. Следовательно, не только кредитные, но и другие организации в настоящее время освобождены от необходимости получения лицензии на проведение факторинговых операций.*(19).
12. В соответствии с положениями Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 190-ФЗ "О кредитной кооперации" кредитный потребительский кооператив - это добровольное объединение физических и (или) юридических лиц на основе членства и по территориальному, профессиональному и (или) иному принципу в целях удовлетворения финансовых потребностей членов кредитного кооператива (пайщиков). То есть экономическая природа кредитных кооперативов имеет универсальный характер, т.к. кредитный кооператив должен предоставлять тот спектр кредитных услуг, который востребован пайщиками, без необходимости получения лицензий и вне зависимости от своей специализации (сельскохозяйственной, ипотечной и т.д.). Таким образом правила постановления Правительства РФ от 18 января 2003 г. N 28 распространяются и на кредитные потребительские кооперативы.
13. Как и в случае кредитных потребительских кооперативов деятельность микрофинансовых организаций носит универсальный характер, который позволяет отнести ее к субъектам, подлежащим учету в Росфинмониторинге в соответствии с постановлением Правительства РФ от 18 января 2003 г. N 28. Основы правового регулирования микрофинансовой деятельности регламентированы положениями Федерального закона от 2 июля 2010 г. N 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях", в соответствии с которым микрофинансовой организацией является юридическое лицо, зарегистрированное в форме фонда, автономной некоммерческой организации, учреждения (за исключением бюджетного учреждения), некоммерческого партнерства, хозяйственного общества или товарищества, осуществляющее предоставление заемов на условиях, предусмотренных договором займа, в сумме до миллиона рублей.
Приведенный исчерпывающий перечень 13 категорий субъектов мероприятий внутреннего и обязательного контроля в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма не приводит каких-либо преференций в отношении отдельных организаций. Важность комментируемой деятельности, например, в сфере недвижимости можно иллюстрировать судебной практикой.
Так постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 г. по делу N А55-6603/2010 оставлено в силе решение о привлечении к административной ответственности по ст. 15.27 КоАП РФ ООО "Веструм-Лизинг" за нарушение сроков предоставления информации о заключенном договоре купли-продажи нежилого недвижимого имущества на сумму 51 836 380 руб., за нарушение правил внутреннего контроля и их несоответствие действующему Закону. А постановлением ФАС Северо-Западного округа от 17 сентября 2008 г. по делу N А05-4385/2008 суд отменил постановление Росфинмониторинга о привлечении ООО, осуществляющего деятельность по оказанию посреднических услуг при совершении сделок купли-продажи недвижимого имущества, к ответственности по ст. 15.27 КоАП РФ за непредставление информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, поскольку на момент вынесения оспариваемого постановления общество фактически не оказывало риэлтерские услуги и у него не возникло обязанности производить идентификацию клиентов.
Статья 6. Операции с денежными средствами или иным имуществом, подлежащие обязательному контролю
1. В ст. 6 настоящего Закона рассматриваются операции с денежными средствами или иным имуществом, которые являются объектом регулирования комментируемого Закона. К их числу относится операции физических и юридических лиц с денежными средствами или иным имуществом независимо от формы и способа их осуществления, направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей.
2. В соответствии с комментируемой статьей операции с денежными средствами или иным имуществом делятся на две категории (в зависимости от суммы, на которую совершается операция) и на три вида (в зависимости от типа имущества, в отношении которого совершается операция). Сумма, используемая в качестве критерия для отнесения операции с денежными средствами или иным имуществом к числу подлежащих обязательному контролю, должна быть равной или превышать установленный настоящим Законом минимальный предел в рублях или эквиваленте в иностранной валюте по официальному курсу Центрального банка РФ, действующему на дату совершения такой операции.
Обязательный контроль распространяется на финансовые операции:
1) с денежными средствами на сумму 600 000 или более рублей;
2) с имуществом на сумму 3 000 000 и более рублей.
При этом, если имеются основания полагать, что лицо, осуществляющее операции с денежными средствами и иным имуществом, связано с экстремистской или террористической деятельностью, эти операции подлежат обязательному контролю вне зависимости от суммы, на которую они совершаются.
Чуть подробнее остановимся на вопросе обязательного контроля сделок с недвижимым имуществом. Буквальное прочтение нормы п. 1.1 ст. 6 настоящего Закона позволяет сделать вывод о том, что обязательному контролю подлежат не операции по осуществлению расчетов в рамках сделки, а сами сделки с недвижимым имуществом. При совершении расчетов по клиентским сделкам с недвижимым имуществом кредитные организации, как правило, не располагают информацией о дате регистрации сделки (ее вступлении в силу) и (или) сумме сделки, и, соответственно, не могут сделать однозначный вывод о том, состоялась ли сделка с недвижимым имуществом, подлежащая обязательному контролю.
Таким образом, если в рамках осуществления расчетов по сделке с недвижимым имуществом клиент представил вступивший в законную силу договор, подтверждающий факт совершения сделки с недвижимым имуществом, на сумму, равную или превышающую 3 000 000 рублей (или на эквивалентную сумму в иностранной валюте), т.е. кредитная организация располагает всей необходимой информацией, на основании которой можно сделать вывод о проведении ее клиентом операции, подлежащей обязательному контролю, кредитной организации следует направить в уполномоченный орган сообщение.
Это суждение подтверждается постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2010 по делу N А55-6603/2010, в котором указывается, что регистрация перехода права собственности согласно ст. 551 ГК РФ не означает регистрации самого договора купли-продажи. К моменту совершения акта государственной регистрации процесс выражения воли участниками сделки уже завершен и акт государственной регистрации права собственности означает лишь публичную констатацию государством законности совершенной сделки, а также создает презумпцию осведомленности о факте совершении сделки остальных участников гражданского оборота. Таким образом, по обоснованному мнению судов первой и апелляционной инстанций, моментом совершения сделки по купле-продаже нежилого помещения для целей соблюдения требований Федерального закона N 115-ФЗ является момент заключения данного договора в соответствии с пунктом 1 статьи 433 ГК РФ, и, следовательно, информация о сделке с нежилым недвижимым имуществом должна быть направлена в уполномоченный орган в течение одного рабочего дня с момента заключения договора.
3. Что касается операций, непосредственно связанных с денежными средствами, то комментируемый Закон также предполагает подразделение таких операций на виды, объединенные в три группы.
Первая группа включает шесть видов операций с денежными средствами в наличной форме. Первыми в списке таких операций упомянуты снятие со счета или зачисление на счет юридического лица денежных средств в наличной форме в случаях, если это не обусловлено характером его хозяйственной деятельности. Указанные действия, как правило, дают основание предполагать, что лицо осуществляет лжепредпринимательскую деятельность (ст. 173 УК РФ).
Контроль за осуществлением такой операции является обязательным, если она не обусловлена характером деятельности юридического лица. Последний определяется либо по учредительным документам юридического лица (п. 1 ст. 49 ГК РФ), либо посредством реализации мер по идентификации клиента (положение Банка России от 19 августа 2004 г. N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма").
Следует отметить, что определением Верховного Суда РФ от 19 июля 2005 г. N КАС05-322 подтверждена правомерность пунктов 1.1, 2.1, 2.3, 3.1 Положения об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утв. Банком России 19 августа 2004 N 262-П, пунктов 2, 8 Приложения 1, пункта 7 Приложения 4 к данному Положению.
Буквальное толкование положений подп. 1 п. 1 комментируемой статьи Закона позволяет сделать вывод о том, что цель - осуществление хозяйственной деятельности как правовой критерий, исключающий обязательность контроля, - установлена законодателем применительно к операциям с денежными средствами в наличной форме при снятии со счета или зачислении на счет юридического лица денежных средств в сумме равной или превышающей 600 000 рублей или равной сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей или превышающей ее. В других случаях указание на цель использования денежных средств, которая исключала бы обязательность контроля, законодателем не предусмотрена*(20).
4. Покупка или продажа наличной иностранной валюты физическим лицом подлежит обязательному контролю как в случае непосредственно купли-продажи, так и в случае конверсии валюты, когда денежные средства на счет клиента зачисляются в валюте одного государства, а снимаются со счета в валюте другого государства. Фактически данная операция прямо не указана в комментируемом Законе, однако, представляя собой, по сути, куплю-продажу, подпадает под действие настоящего Закона.
Наиболее распространенная схема уклонения от процедур обязательного контроля, предусмотренных комментируемым Законом при покупке физическим лицом наличной иностранной валюты, следующая:
1) кредитной организации на имя физического лица открываются два банковских счета (депозитные счета либо счета для расчетов с использованием банковских карт): в валюте Российской Федерации и иностранной валюте;
2) на счет, открытый в валюте Российской Федерации, вносятся (зачисляются) наличные денежные средства в валюте Российской Федерации;
3) по поручению физического лица находящиеся на счете денежные средства в валюте Российской Федерации списываются в счет оплаты покупаемой им иностранной валюты;
4) приобретенная иностранная валюта зачисляется на счет физического лица в иностранной валюте и в последующем снимается физическим лицом с этого счета в наличной форме.
Такие операции правомерно рассматривать в качестве операций, в отношении которых возникают подозрения об их осуществлении в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, и сведения о которых подлежат направлению в уполномоченный орган.
В целях противодействия легализации доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма, в соответствии с инструкцией ЦБ РФ от 16 сентября 2010 г. N 136-И "О порядке осуществления уполномоченными банками (филиалами) отдельных видов банковских операций с наличной иностранной валютой и операций с чеками (в том числе дорожными чеками), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, с участием физических лиц" обменные пункты при осуществлении операций с наличной валютой и чеками обязаны идентифицировать физическое лицо, находящееся на обслуживании в обменном пункте, в соответствии с п. 1 ст. 7 комментируемого Закона.
5. Приобретение физическим лицом ценных бумаг за наличный расчет подлежит обязательному контролю при соблюдении двух условий:
1) операция осуществляется за наличный расчет;
2) приобретаются ценные бумаги, независимо от их вида и формы.
Наиболее распространенными формами являются государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги (ст. 143 ГК РФ). Некоторые формы, такие как акция, например, могут не иметь непосредственной материальной формы, а свидетельство об обладании ими может носить информационный характер.
Много вопросов на практике возникало при совершении операций по приобретению физическим лицом за наличный расчет дорожных чеков, номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, на сумму, равную или превышающую 600 000 рублей, либо равную сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышающую ее. В информационном письме ЦБ РФ от 26 марта 2007 г. N 11 "Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России" указал, что поскольку действующее законодательство Российской Федерации не относит дорожный чек к ценным бумагам, операция по приобретению физическим лицом дорожных чеков за наличный расчет не относится к операциям, подлежащим обязательному контролю в соответствии с комментируемым Законом.
Другим спорным моментом являлся вопрос о том, подпадают ли под систему обязательного контроля, предусмотренного комментируемым Законом, операции по приобретению физическими лицами у кредитной организации за наличный расчет векселей, выдаваемых самой кредитной организацией.
Согласно Информационному письму Департамента валютного регулирования и валютного контроля ЦБР от 15 июня 2004 г. N 6 "Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", если в случае выдачи кредитной организацией собственных векселей, физическое лицо приобретает их за наличный расчет и сумма, на которую совершается эта операция, соответствует сумме, указанной в п. 1 ст. 6 комментируемого Закона, то данная операция подлежит обязательному контролю и сведения о ней должны быть направлены в уполномоченный орган.
В письме ЦБ РФ от 21 января 2005 г. N 12-Т "Методические рекомендации по усилению контроля за операциями покупки физическими лицами ценных бумаг за наличный расчет и купли-продажи наличной иностранной валюты" указана одна из схем, используемая при приобретении физическими лицами ценных бумаг с целью уклониться от процедур обязательного контроля, предусмотренных комментируемым Законом. Она выглядит следующим образом:
1) в целях совершения операции по приобретению ценных бумаг физическое лицо открывает банковский счет (депозитный счет либо счет для расчетов с использованием банковских карт);
2) вносит на него наличные денежные средства;
3) за счет указанных средств приобретает ценные бумаги.
6. Настоящим Законом также предусматривается еще три вида операций с денежными средствами в наличной форме:
1) получение физическим лицом денежных средств по чеку на предъявителя, выданному нерезидентом;
2) обмен банкнот одного достоинства на банкноты другого достоинства;
3) внесение физическим лицом в уставный (складочный) капитал организации денежных средств в наличной форме.
В последнем случае совершением операции в наличной форме следует считать также зачисление наличных денежных средств на счет физического лица с дальнейшим их безналичным переводом на счет соответствующего юридического лица.
Следует обратить внимание на то, что изменение подп. 2 Федеральным законом от 23 июля 2010 г. N 176-ФЗ (разработан по поручению Правительства РФ N ВП-П13-6722 от 10 ноября 2008 г. для приведения национального законодательства и правоприменительной практики в соответствие с 40 Рекомендациями и 9 Специальными рекомендациями ФАТФ, признанными универсальными стандартами в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма) установило один из признаков обязательного контроля над операциями - причастность какой-либо из сторон договора кредита или займа (операции с ценными бумагами) к странам, которые не выполняет рекомендации ФАТФ. Перечень таких государств (территорий) определяется в порядке, устанавливаемом Правительством РФ с учетом документов, издаваемых Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), и подлежит опубликованию. В данной связи отметим, что согласно постановлению Правительства РФ от 26 марта 2003 г. N 173 "О порядке определения и опубликования перечня государств (территорий), которые не выполняют рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ)" Росфинмониторинг по согласованию с Министерством иностранных дел РФ, Министерством внутренних дел РФ, Федеральной службой безопасности РФ и Службой внешней разведки РФ с учетом документов ФАТФ определяет перечень государств (территорий), которые не выполняют рекомендации указанной Группы.
Остается добавить, что из публичного заявления ФАТФ 25 февраля 2011 г. следует, что к странам, в отношении которых ФАТФ призывает государства-члены и другие юрисдикции применить ответные меры в целях защиты международной финансовой системы от существующих в настоящее время значительных рисков отмывания денег и финансирования терроризма, возникающих в связи с недостатками их национальных режимов ПОД/ФТ, относятся Иран и Корейская Народно-Демократическая Республика*(21).
7. Операции по банковским счетам (вкладам) выделяются из общего числа операций по нескольким основаниям, главным из которых является доступность денежных средств для третьих лиц. В данном случае речь идет либо о размещении денежных средств на существующем вкладе (депозите) с возможностью их получения предъявителем соответствующих документов, либо об открытии вклада (депозита) с размещением в него денежных средств в наличной форме в пользу третьих лиц. Кроме того, предусматривается перевод денежных средств за границу на счет (вклад), открытый на анонимного владельца, и поступление денежных средств из-за границы со счета (вклада), открытого на анонимного владельца. Все три случая позволяют обналичивать денежные средства, не компрометируя истинного их собственника. В связи с этим и устанавливается обязательный контроль за подобными операциями.
Особую разновидность операций по банковским счетам (вкладам) составляют зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации, либо зачисление денежных средств на счет (вклад) или списание денежных средств со счета (вклада) юридического лица в случае, если операции по указанному счету (вкладу) не производились с момента его открытия.
Ст. 6 комментируемого Закона предполагает контроль за аналогичными операциями, если они осуществляются в наличной форме и не обусловлены характером хозяйственной деятельности юридического лица. В рассматриваемой ситуации имеется в виду, во-первых, возможность осуществления операции и в безналичной форме, и в случае ее соответствия хозяйственной деятельности юридического лица. Во-вторых, основанием установления обязательного контроля является существование юридического лица менее трех месяцев со дня регистрации или проведение операции по счету впервые. В-третьих, необходимо учитывать, что формулировка настоящего Закона требует установления обязательного контроля вне зависимости от того, кем инициирована операция.
8. Абзац 2 и 6 подп. 4 комментируемой статьи предполагают операции с движимым имуществом в виде драгоценных металлов, драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий. В первом случае речь идет о помещении указанного имущества в ломбард, а во втором - о скупке и купле-продаже. Кроме того, для целей настоящего Закона контролю подвергается помещение в ломбард иных ценностей.
Ситуация с терминологией, используемой в данном подпункте, не выглядит однозначной.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" драгоценные металлы - это золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий).
В то же время Положение о совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории РФ и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами, утвержденное приказом ЦБ РФ от 1 ноября 1996 г. N 02-400, под ними понимает слитки золота, серебра, платины и палладия, а также монеты из драгоценных металлов (золота, серебра, платины и палладия), за исключением монет, являющихся валютой Российской Федерации. Таким образом, Банк России исключает из числа драгоценных металлов четыре металла платиновой группы, а также устанавливает две разновидности состояния металлов: слитки и монеты.
Тем не менее, следует ориентироваться на позицию, изложенную в ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", поскольку в той же ст. 1 поясняется, что, во-первых, перечень драгоценных металлов может быть изменен только федеральным законом, а во-вторых, драгоценные металлы могут находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления.
Под драгоценными камнями ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" понимает природные алмазы, изумруды, рубины, сапфиры и александриты, природный жемчуг в сыром (естественном) и обработанном виде, а также уникальные янтарные образования, приравненные к драгоценным камням в специально установленном порядке.
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 5 января 1999 г. N 8 "Об утверждении Порядка отнесения уникальных янтарных образований к драгоценным камням" уникальные янтарные образования должны обладать следующими признаками:
1) масса - свыше 1000 граммов;
2) форма - разнообразная, фантазийная, связанная с условиями внутриствольного образования янтаря;
3) целостность - относительно монолитные по своей структуре (не менее 80 процентов), не содержащие сквозных раковин, визуальных трещин, угрожающих целостности образца;
4) включения - прозрачные образцы с хорошо сохранившимися включениями флоры и фауны размерами более 10 мм;
5) цвет - разнообразная цветовая гамма, присущая янтарю.
Формальным и обязательным критерием является также наличие в отношении уникального янтарного образования решения экспертной комиссии, образованной Министерством финансов РФ, которое оформляется протоколом, утверждаемым также Минфином РФ.
Упоминание о ювелирных изделиях и ломе таких изделий вызывает некоторые сомнения. Определение, используемое для драгоценных металлов, предполагает, что таковыми являются и металлы в естественном виде, и ювелирные изделия из них, и лом таких изделий, поэтому дополнительное упоминание о ювелирных изделиях из драгоценных металлов неуместно.
Приказом Роскомдрагмета от 30 октября 1996 г. N 146 было утверждено Положение о порядке отнесения изделий, содержащих драгоценные металлы, к ювелирным. Это Положение относит к ювелирным изделиям изготовленные из драгоценных металлов и их сплавов, с использованием различных видов художественной обработки, со вставками из драгоценных, полудрагоценных, поделочных, цветных камней и других материалов природного или искусственного происхождения или без них, применяемые в качестве различных украшений, предметов быта, предметов культа и (или) для декоративных целей, выполнения различных ритуалов и обрядов, а также памятные, юбилейные и другие знаки и медали, кроме наград, статус которых определен в соответствии с законами и Указами Президента РФ.
Таким образом, для целей комментируемого Закона под ювелирными изделиями, специально в нем упомянутыми, понимаются изделия, включающие драгоценные металлы и камни. Понятие ювелирных изделий из драгоценных металлов, включающих камни, не отнесенные к драгоценным, полностью поглощается понятием драгоценных металлов.
9. Выплата физическому лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии по страхованию жизни или иным видам накопительного страхования и пенсионного обеспечения представляет собой одну из наиболее сложных операций в плане выявления факта отмывания криминальных доходов, поскольку во многих случаях реальный ущерб (страховой случай) после выплаты может быть не определен с достаточной степенью достоверности.
В связи с этим, следует обращать внимание, прежде всего, на срок, прошедший между заключением договора страхования и наступлением страхового случая, а также на такие моменты, как несущественность страхового риска, разница между обычной оценкой такого ущерба и той, которая предусмотрена договором страхования и т.д.
10. К подобным операциям следует отнести и получение денежных средств в виде платы за участие в лотерее, тотализаторе (взаимном пари) и иных основанных на риске играх, в том числе в электронной форме, и выплату денежных средств в виде выигрыша, полученного от участия в указанных играх, поскольку факт и объем выигрыша установить представляется практически невозможным. В связи с этим, уже значительный период времени налог на прибыль игорных заведений определяется не по объему прибыли, а по количеству игровых мест. Прибыль игорного бизнеса так же трудно определима, как и выигрыши его клиентов, поэтому данная сфера остается, все же, бесконтрольной, несмотря на закрепление в настоящем Законе обязательной отчетности по таким операциям.
Данную норму следует отнести к декларативным, т.к. обязать игорное заведение отчитываться о подобных операциях возможно, но осуществление данного требования на практике представляется трудновыполнимым. В большей степени это относится к казино, т.к. букмекерские и лотерейные организации, все же в силу более высокой документированности игрового процесса в определенной степени могут быть проконтролированы.
В данном случае речь может идти не о достижении качественной отчетности, а скорее о выявлении ее нарушений, что и подтверждают результаты оперативных мероприятий.
11. Получение или предоставление имущества по договору финансовой аренды (лизинга) обязывает лизинговые организации предоставлять соответствующую информацию.
По договору лизинга арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучатель) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Также договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.
Операции по получению или предоставлению имущества по договору финансовой аренды (лизинга) осуществляются на основании передаточного документа. Таким образом, датой совершения такой операции будет являться дата подписания документа, подтверждающего факт предоставления имущества в лизинг.
Отметим, что критерием операций по получению или предоставлению имущества по договору финансовой аренды (лизинга) является стоимость предмета лизинга. При этом комментируемый Закон не уменьшает сумму, о которой необходимо сообщать в уполномоченный орган, на размер налога на добавленную стоимость*(22).
На практике долгое время оставался неразрешенным вопрос: подлежат ли обязательному контролю платежи, совершаемые в рамках договора финансовой аренды (лизинга)? В информационном письме ЦБР от 29 февраля 2008 г. N 13 "Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и принятых в соответствии с ним нормативных актов Банка России" операция по получению или предоставлению движимого имущества по договору финансовой аренды (лизинга) подлежит обязательному контролю, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышает ее.
Согласно ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.
Сопоставление положений подп. 4 п. 1 ст. 6 настоящего Закона и ст. 665 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что обязательному контролю в рамках исполнения требований комментируемого Закона подлежат действия по предоставлению или получению предмета договора финансовой аренды (лизинга). С учетом изложенного, платежи, совершаемые в рамках договора финансовой аренды (лизинга), обязательному контролю в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 6 настоящего Федерального закона не подлежат.
Предоставление юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получение такого займа, как следует из текста комментируемого Закона, относится к особой сфере деятельности - осуществлению операций, аналогичных банковским, без получения лицензии Центрального Банка России. Фактически такие операции могут осуществлять любые юридические лица, не имеющие целью таких операций извлечение прибыли, а также, как упомянуто выше, не имеющие лицензии Центрального Банка России.
12. Для сделок с недвижимым имуществом единственным критерием, определяющим их подконтрольность в целях настоящего Закона, является финансовый - их стоимость должна равняться или превышать 3 000 000 рублей либо эквивалента в иностранной валюте.
При этом, в случае оказания услуг по страхованию недвижимого имущества, суммой операции, подлежащей обязательному контролю и представлению сведений о ней в Росфинмониторинг, будет являться сумма сделки с недвижимым имуществом (т.е. стоимость застрахованного имущества).
Договоры аренды недвижимого имущества, заключенные на сумму, равную или превышающую 3 000 000 рублей, либо равную сумме в иностранной валюте, эквивалентную 3 000 000 рублей, или превышающую ее, также являются сделками, попадающими под обязательный контроль, сведения о которых подлежат представлению в Росфинмониторинг. В данном случае суммой операции будет являться размер арендной платы за весь период действия договора аренды (на дату заключения договора аренды).
Вместе с тем, если в договоре аренды недвижимого имущества общая сумма сделки не указывается, при этом договор заключается на определенный срок и указывается размер разового арендного платежа, который не превышает размер порогового значения, то, как только общий размер платежей достигнет порогового значения, у организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, возникает обязанность представлять информацию о том, что сделка подлежит обязательному контролю.
Подотчетная организация обязана направить сообщение в Росфинмониторинг с момента государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества, поскольку организация имеет возможность самостоятельно вычислить сумму сделки. Если же вычислить срок, на который заключается договор аренды, невозможно, то сообщение должно быть направлено в установленном законом порядке по достижении пороговой суммы (3 000 000 рублей).
В случае если сделка с недвижимым имуществом подлежит государственной регистрации в соответствии с ГК РФ и иными федеральными законами, датой совершения такой сделки в целях комментируемого Закона следует считать дату государственной регистрации этой сделки, и сведения об указанной сделке должны быть представлены в Росфинмониторинг не позднее рабочего дня, следующего за днем государственной регистрации.
13. Что касается операций, осуществляемых юридическими и физическими лицами, в отношении которых существует подозрение о причастности к терроризму, то в данном случае финансовый критерий не применяется. Все операции с движимым и недвижимым имуществом, а также с денежными средствами подлежат в таком случае обязательному контролю.
В комментируемой статье дан перечень обстоятельств, позволяющих причислить лицо к участнику террористической деятельности. Основным критерием является наличие какого-либо решения (связанного с противодействием терроризму) правоохранительного органа в отношении такого лица.
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 18 декабря 2003 г. N 27 "Об утверждении Положения о порядке определения перечня организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их участии в экстремистской деятельности, и доведения этого перечня до сведения организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом" сведения, служащие основанием для включения организации или физического лица в указанный перечень, представляются в Федеральную службу по финансовому мониторингу Генеральной прокуратурой РФ.
Перечень, а также вносимые в него изменения доводятся Федеральной службой по финансовому мониторингу не позднее рабочего дня, следующего за днем составления перечня (внесения изменений), в виде информационных писем (на бумажном носителе или в электронном виде) до сведения организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в том числе через соответствующие надзорные органы в соответствии с их компетенцией и в порядке, согласованном с ними.
Согласно п. 7 Положения о порядке определения перечня организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их участии в экстремистской деятельности, и доведения этого перечня до сведения организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом сведения об организациях и (или) физических лицах, включенных в перечень по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-3, 6, 7 пункта 2.1 статьи 6 Закона, и исключенных из перечня по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-3, 5-8 пункта 2.2 статьи 6 Закона, размещаются на официальном сайте Росфинмониторинга в информационно-телекоммуникационной сети Интернет*(23), а также публикуются в "Российской газете".
14. Сведения обо всех операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, представляются непосредственно в Росфинмониторинг организациями, перечисленными в ст. 5 комментируемого Закона. Организации документально фиксируют и представляют в Росфинмониторинг информацию, не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, подлежащей обязательному контролю.
В соответствии с Инструкцией о представлении в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации, предусмотренной Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" утвержденной приказом Росфинмониторинга от 7 июня 2005 г. N 86 организации, адвокаты, нотариусы и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, при наличии у них любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомляют об этом Росфинмониторинг не позднее рабочего дня, следующего за днем выявления соответствующей операции (сделки).
Информация предоставляется на бумажных и на электронных носителях. Росфинмониторинг осуществляет проверку полученной информации, в том числе имеет право запрашивать у организаций необходимые разъяснения по представленной информации.
В целях проверки достоверности сведений и выявления операций (сделок) с денежными средствами или иным имуществом, имеющих признаки связи с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, Росфинмониторинг направляет в организации письменные запросы о представлении информации и документов (или заверенных в установленном порядке копий документов) по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, а также по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, в отношении которых при реализации правил и программ внутреннего контроля возникли подозрения об их осуществлении с целью легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма.
Статья 7. Права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом
1. В ст. 7 комментируемого Закона закреплены права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом. Стоит отметить, что законодатель уделяет особое внимание ограничениям. Причем несоблюдение возложенных обязанностей может повлечь за собой применение различных мер гражданско-правовой, уголовно-правовой и административной ответственности.
Основной обязанностью организации является проверка клиентов, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, на возможную легализацию денежных средств, полученных преступным путем, и участие в террористической и экстремистской деятельности. Такая проверка должна осуществляться на всех стадиях операций с денежными средствами или иным имуществом.
Так, например, в информационном письме Ростехнадзора от 5 июня 2008 г. N 3119/03-04 "О вопросах применения Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" дано следующее разъяснение. По мнению Росстрахнадзора, учитывая, что перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их участии в экстремистской деятельности, формируемый Росфинмониторингом, регулярно обновляется, проверка должна проводиться дважды, как на стадии становления договорных отношений, так и осуществления страховой выплаты.
Приоритетная роль при проведении проверки клиентов организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, отдается необходимости проведения идентификации лиц, находящихся на обслуживании в данной организации. Применяемая формулировка сужена. В частности настоящий Закон обязывает организацию, осуществляющую операции с денежными средствами или иным имуществом, получать информацию и в отношении потенциальных клиентов, то есть до официального оформления правоотношений и как следствие до принятия клиента на обслуживание.*(24)
Первым таким шагом является обязанность организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, идентифицировать лицо, находящееся на ее обслуживании. Идентификация состоит в сборе и анализе следующей информации:
1) в отношении физических лиц:
фамилия, имя, отчество клиента;
гражданство;
реквизиты документа, удостоверяющего личность;
данные миграционной карты, документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации;
адрес места жительства (регистрации) или места пребывания;
идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии);
2) в отношении юридических лиц:
наименование;
идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации;
государственный регистрационный номер;
юридический адрес и адрес местонахождения.
Учитывая, что конкретные способы установления кредитной организацией достоверности представленных юридическим лицом сведений о его присутствии или отсутствии по своему местонахождению законодательством Российской Федерации не предусмотрены, подтверждение указанных сведений возможно путем:
1) получения от юридического лица письменного подтверждения о том, что его постоянно действующий орган управления либо иной орган или лицо, имеющие право действовать от имени юридического лица без доверенности, фактически располагаются по местонахождению юридического лица;
2) выезда по почтовому адресу юридического лица в целях подтверждения достоверности сведений о его местонахождении в ходе визуального осмотра;
3) иными способами, которые кредитная организация сочтет возможными.
Вся вышеуказанная информация подлежит проверке на предмет ее полноты, принадлежности предъявившим ее лицам и соответствия действующему законодательству.
В данной связи отметим письмо Банка России от 15 июля 2011 г. N 12-1-5/1274 "О применении Федерального закона N 115-ФЗ", в котором отражено, что в целях установления требуемых для идентификации клиента сведений кредитная организация вправе использовать любые доступные на законных основаниях достоверные источники информации. Таким образом допускается использование выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в качестве источника информации и сведений, требуемых для идентификации клиента - юридического лица, независимо от того представлена выписка клиентом либо получена кредитной организацией самостоятельно в электронном виде с использованием Web-технологии посредством установления доступа к разделам сайта ФНС России в сети Интернет (в соответствии с пунктом 4 Порядка предоставления в электронном виде открытых и общедоступных сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказом ФНС России от 31 марта 2009 г N ММ-7-6/148@).
При этом необходимо разграничивать обязанность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, по идентификации лиц, находящихся на обслуживании (клиентов), установлению и идентификации выгодоприобретателей с обязанностью по документальному фиксированию сведений в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 7 комментируемого Закона (при совершении операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю).
Порядок проведения идентификации клиентов организации, установления и идентификации выгодоприобретателей, а также документального фиксирования информации (в том числе полученной в результате идентификации и изучения клиентов организации и иных участников операции) в соответствии с положением ст. 7 комментируемого Закона должен содержаться в правилах внутреннего контроля. Распоряжением Правительства РФ от 10 июня 2010 г. N 967-р утверждены Рекомендации по разработке организациями, совершающими операции с денежными средствами или иным имуществом, правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. При этом согласно п. 5.4 ст. 7 Закона организация вправе при проведении идентификации клиента, представителя клиента, выгодоприобретателя, обновлении информации о них требовать представления клиентом, представителем клиента и получать от клиента, представителя клиента документы, удостоверяющие личность, учредительные документы, документы о государственной регистрации юридического лица (индивидуального предпринимателя).
Говоря о процессе идентификации, укажем на определение Кассационной коллегии ВС РФ от 19 июля 2005 г. N КАС05-322, в котором указано: "Паспорт гражданина Российской Федерации является в силу п. 1 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 8 июля 1997 года N 828, основным документом, удостоверяющим личность гражданина Российской Федерации. Поскольку пунктом 9 Описания бланка паспорта к реквизитам паспорта отнесены, в том числе, дата и место рождения гражданина, Верховный Суд РФ пришел к правильному выводу о законности пункта 2 Приложения N 1 к Положению, предусматривающего обязанность кредитной организации получать в целях идентификации физических лиц сведения о дате и месте рождения физического лица." Кроме этого коллегией отмечено, что суд сделал правильное толкование в отношении п. 8 Приложения N 1 к Положению, относящего к получаемым от лица сведениям номера контактных телефонов и факсов (если имеются), так как это указание в первую очередь отражает интересы самого клиента в целях осуществления с ним оперативной связи.
В случае, когда кредитная организация-кредитор уступила право (требование) по кредитному договору, заключенному ею с физическим лицом-заемщиком, другой кредитной организации, физическое лицо-заемщик становится клиентом кредитной организации, к которой перешли права кредитора по указанному договору, и данная кредитная организация обязана идентифицировать физическое лицо-заемщика, т.е. осуществить сбор необходимых документов и сведений.
Организация, осуществляющая операции с денежными средствами и иным имуществом, вправе не проводить повторную идентификацию клиента, установление и идентификацию выгодоприобретателя, если такой клиент, выгодоприобретатель уже были идентифицированы кредитной организацией.
Кредитная организация должна обновлять сведения, полученные в результате идентификации клиента, установления и идентификации выгодоприобретателя, а также пересматривать степень (уровень) риска по мере изменения указанных сведений или изменения степени (уровня) риска, но не реже одного раза в год в случае, если операция клиента отнесена к повышенной степени (уровню) риска, и не реже одного раза в три года в иных случаях.
Таким образом, временные рамки для обновления данных поставлены в зависимость от оценки уровня риска совершаемых банковских операций и (или) сделок. В случае если банковские операции относятся к категории повышенного риска, то сведения о клиенте и (или) выгодоприобретателе должны обновляться раз в год, а если не относятся, то раз в три года.
При рассмотрении обязанности систематического обновления информации о клиентах согласно подп. 3 п. 1 настоящей статьи следует указать на постановление Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 г. N 1307/10, в котором отражено, что обязанность банка по идентификации клиента не ограничена моментом заключения договора банковского счета и сохраняется в течение всего периода нахождения этого клиента на расчетно-кассовом обслуживании. При этом достоверная информация о местонахождении юридического лица является существенным условием как при заключении, так и при исполнении договора банковского счета, поэтому непредставление клиентом необходимых сведений при изменении его идентификационных признаков может служить основанием для расторжения банком договора банковского счета в силу комментируемого Закона.
Также организация обязана устанавливать и идентифицировать при совершении операций лиц, находящихся в сфере действия комментируемого Закона, помимо своих клиентов и выгодоприобретателей.
Исходя из содержания п. 1.2 Положения ЦБР "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Положение), под выгодоприобретателем понимается лицо (физическое или юридическое), получающее (извлекающее) какую-либо имущественную выгоду от совершения клиентом кредитной организации банковской операции и (или) сделки. Говоря другими словами, выгодоприобретателем является лицо, в интересах которого действует клиент, в частности на основании агентского договора, договоров поручения, комиссии и доверительного управления при проведении банковских операций и иных сделок. Соответственно клиент и выгодоприобретатель являются разными лицами, действующими в рамках одного правоотношения.
Обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации выгодоприобретателей могут включать:
проверку наличия/отсутствия в отношении клиента, представителя клиента, выгодоприобретателя сведений об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, получаемых в соответствии с п. 2 ст. 6 настоящего Закона;
определение принадлежности клиента, представителя клиента, выгодоприобретателя к иностранному публичному должностному лицу;
выявление юридических и физических лиц, имеющих соответственно регистрацию, место жительства или место нахождения в государстве (на территории), которое (которая) не выполняет рекомендации Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), либо использующих счета в банке, зарегистрированном в указанном государстве (на указанной территории);
оценка и присвоение клиенту степени (уровня) риска.
Кредитная организация может не устанавливать и не идентифицировать выгодоприобретателя, если клиент является организацией, указанной в ст. 5 комментируемого Закона, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом. Кроме того, кредитная организация может не устанавливать и не идентифицировать выгодоприобретателя, если клиент является банком-резидентом иностранного государства-члена ФАТФ, а также должен удовлетворять хотя бы одному из следующих критериев:
1) иметь показатель рейтинговой оценки, присвоенный международным рейтинговым агентством;
2) быть включенным в международный банковский справочник Bankers Almanac (используется любой выпуск справочника, изданный не ранее календарного года, предшествующего календарному году совершения банковской операции или иной сделки) либо в перечень (реестр) действующих кредитных организаций соответствующего иностранного государства.
Все документы, позволяющие идентифицировать клиента, а также установить и идентифицировать выгодоприобретателя, должны быть действительными на дату их предъявления.
Отметим, что приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) от 17 февраля 2011 г. N 59 утверждено Положение о требованиях к идентификации клиентов и выгодоприобретателей, в том числе с учетом степени (уровня) риска совершения клиентом операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, в п. 1.3 которого акцентируется внимание на том, что организации обязаны идентифицировать как лиц (клиентов), которым оказываются услуги либо с которыми заключаются сделки (совершаются операции) разового характера (не предполагающие дальнейшего обслуживания клиента в организации, поскольку при их совершении обязательства сторон выполняются одновременно) (далее - "разовые" операции), вне зависимости от вида, характера и размера оказываемых услуг либо заключаемых сделок (совершаемых операций), так и лиц (клиентов), которые принимаются на обслуживание, предполагающее длящийся характер отношений. При этом, наряду с вышеизложенным, сведения, устанавливаемые в целях идентификации физического лица, должны включать:
данные миграционной карты: серия, номер карты, дата начала срока пребывания и дата окончания срока пребывания;
данные документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства на пребывание (проживание) в Российской Федерации: серия (если имеется) и номер документа, дата начала срока действия права пребывания (проживания), дата окончания срока действия права пребывания (проживания);
идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).
Документы, составленные полностью или в какой-либо их части на иностранном языке, представляются кредитной организации с надлежащим образом заверенным переводом на русский язык. Документы, исходящие от государственных органов иностранных государств, подтверждающие статус юридических лиц-нерезидентов, принимаются кредитными организациями в случае их легализации в установленном порядке (указанные документы могут быть представлены без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации).
Сведения о клиенте, выгодоприобретателе фиксируются в анкете (досье) клиента. Форма анкеты (досье) клиента определяется кредитной организацией. Анкета (досье) клиента подлежит хранению в кредитной организации не менее пяти лет со дня прекращения отношений с клиентом.
Единый формат представления в уполномоченный орган, которым является Росфинмониторинг организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, информации по операциям с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, а также по операциям с денежными средствами или иным имуществом, по которым возникли подозрения, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования закреплен в Инструкции о предоставлении в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации, предусмотренной комментируемым Законом, утвержденной приказом Росфинмониторинга от 5 октября 2009 г. N 245.
Помимо изложенного, организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, следующие сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом:
1) вид операции и основания ее совершения;
2) дату совершения операции с денежными средствами или иным имуществом, а также сумму, на которую она совершена;
3) сведения, необходимые для идентификации физического лица, совершающего операцию с денежными средствами или иным имуществом;
4) наименование, идентификационный номер налогоплательщика, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и адрес местонахождения юридического лица, совершающего операцию с денежными средствами или иным имуществом;
5) сведения, необходимые для идентификации физического или юридического лица, по поручению и от имени которого совершается операция с денежными средствами или иным имуществом;
6) сведения, необходимые для идентификации представителя физического или юридического лица, поверенного, агента, комиссионера, доверительного управляющего, совершающего операцию с денежными средствами или иным имуществом от имени, или в интересах, или за счет другого лица в силу полномочия, основанного на доверенности, договоре, законе либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления;
7) сведения, необходимые для идентификации получателя по операции с денежными средствами или иным имуществом и (или) его представителя.
Представление указанной информации допускается в виде формализованного сообщения на бумажных носителях, удостоверенного подписями уполномоченных лиц организации и заверенного печатью организации либо в виде электронного документа, формируемого организацией, подписанного (заверенного) зарегистрированной электронной цифровой подписью.
Информация на бумажных носителях направляется организациями в Росфинмониторинг почтовым отправлением с уведомлением о вручении или нарочным, с соблюдением мер, исключающих бесконтрольный доступ к документам во время доставки. Документы помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения или извлечения информации из них без нарушения целостности упаковки.
Отправка организациями электронных документов в Росфинмониторинг осуществляется либо по сети Интернет, либо посредством модемной связи. При этом судебная практика относит к допустимым доказательствам распечатку базы данных о предоставляемых в Росфинмониторинг сведениях.
Так, например, по одному из дел суд кассационной инстанции посчитал неосновательной ссылку ООО "Моспромбанк" на то, что суды неправомерно приняли в качестве доказательства в несоблюдении сроков направления в Федеральную службу по финансовому мониторингу сообщений об операциях, подлежащих обязательному контролю, и невыполнении обязанности по сообщению в тот же уполномоченный орган об операциях с денежными средствами, подлежащих обязательному контролю, распечатку Росфинмониторинга. Эта распечатка в данном деле наряду с другими материалами, подтверждает факт несоблюдения требований законодательства о легализации доходов.
При этом утверждение о том, что данная распечатка является недопустимым доказательством по делу, поскольку не содержит расшифровку сводных цифровых данных и сведений, позволяющих идентифицировать поименованные в ней операции, было отклонено как неосновательное. Суд посчитал, что отсутствие расшифровки указанных в справке сведений не свидетельствует о ничтожности самой справки и изложенных в ней сведений. Суды указали, что данная справка составлена в электронном виде на основании установленного порядка взаимодействия между Банком России и Росфинмониторингом, по установленной форме, содержит номер сообщения по операции, подлежащей обязательному контролю, дату проведения операции и дату представления сведений о ней в Росфинмониторинг*(25).
Законодателем предусмотрена возможность удаления ранее представленной и принятой Росфинмониторингом информации, для этого организация направляет в адрес Росфинмониторинга письменное обращение, подписанное руководителем организации или должностным лицом, ответственным за соблюдение правил контроля и программ его осуществления, и заверенное печатью организации, с обязательным указанием причины удаления сообщения, а также данных, позволяющих однозначно идентифицировать операцию (номер сообщения, дата сообщения, сумма операции в валюте ее проведения, дата совершения операции и т.д.), и способа представления сообщения (по электронным каналам связи, на бумажном носителе).
Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, должны уделять повышенное внимание исполнению данной обязанности. Нарушение комментируемых положений в ряде случаев может повлечь отзыв лицензии.
После получения информации Росфинмониторинг осуществляет ее проверку, в том числе получает от организаций необходимые разъяснения по представленной информации.
Для проверки достоверности получаемой информации и выявления операций (сделок) с денежными средствами или иным имуществом, имеющих признаки связи с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, Росфинмониторинг направляет в организации письменные запросы о представлении информации и документов (или заверенных в установленном порядке копий документов) по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, а также по операциям (сделкам) с денежными средствами или иным имуществом, в отношении которых при реализации правил и программ внутреннего контроля возникли подозрения об их осуществлении с целью легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма.
Организации обязаны представить запрашиваемую информацию и документы в Росфинмониторинг в течение 5 рабочих дней с даты получения соответствующего письменного запроса. С учетом объема, характера и содержания запрашиваемой информации и документов Росфинмониторинг может определить иной срок их представления.
Организации могут дополнительно представлять в Росфинмониторинг документы и справочные материалы, не указанные в письменном запросе о представлении информации и документов, но необходимые, по мнению организации, для эффективной реализации настоящего Закона.
Документы, подтверждающие сведения об операциях с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим контролю, направленные организациями в Росфинмониторинг, подлежат хранению в организациях не менее 5 лет.
Следует отметить, что п. 1.1. был введен Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 147-ФЗ "О внесении изменений в статьи 5 и 7 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", то есть позже принятия настоящего Закона. Сразу после вступления в силу комментируемого Закона был отмечен небольшой конфликт, связанный с тем, что Сберегательный банк РФ, совершенно справедливо подчиняясь требованиям законодательства, начал требовать с плательщиков предъявления паспортов, снимал и заверял их копии (производил необходимые для идентификации действия), что привело к увеличению и без того значительных очередей. Только вмешательство законодателей и чиновников разных уровней, которым стали поступать жалобы от населения, позволило разрешить проблему*(26).
Но, в конце концов, с этой проблемой разобрались, и, кроме уменьшения очередей при оплате через традиционные банковские офисы, возможность не идентифицировать плательщиков при проведении некоторых видов платежей дала возможность банкам использовать автоматизированные системы для приема этих платежей*(27).
Закон также устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда кредитными организациями идентификация может не проводиться:
В отношении физических лиц идентификация не проводится:
В отношении физических лиц идентификация не проводится:
1) при осуществлении организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, операций по приему от клиентов - физических лиц платежей, если их сумма не превышает 15 000 рублей либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 15 000 рублей.
Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 121-ФЗ был понижен минимальный порог суммы, когда возможно не проводить идентификацию. Теперь идентификация клиента - физического лица, установление и идентификация выгодоприобретателя не проводятся при осуществлении организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, операций по приему от клиентов - физических лиц платежей, если их сумма не превышает 15 000 рублей либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 15 000 рублей (за исключением случая, когда у работников организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, возникают подозрения, что данная операция осуществляется в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма). Напомним, что ранее эта сумма составляла 30 000 руб. Как видим, указанной порог был понижен ровно в два раза.
Кроме того, сейчас при осуществлении любого платежа, не превышающего сумму 15 000 рублей, возможно не производить идентификацию плательщика. Ранее в комментируемой статье четко перечислялся перечень случаев, когда можно было не производить идентификацию плательщика:
в расчетах с бюджетами всех уровней бюджетной системы РФ;
в расчетах, связанных с оплатой услуг, оказываемых бюджетными учреждениями, находящимися в ведении федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления;
в расчетах, связанных с осуществлением платы за жилое помещение, коммунальные услуги, с оплатой услуг по охране квартир и установке охранной сигнализации, а также с осуществлением платежей за услуги связи;
в расчетах, связанных с уплатой алиментов;
в расчетах, связанных с уплатой взносов членами садоводческих, огороднических, дачных некоммерческих объединений граждан, гаражно-строительных кооперативов, оплатой услуг платных автомобильных стоянок.
Кроме того, с момента вступления в силу Федерального закона от 3 июня 2009 г. N 121-ФЗ отменяется возможность не идентифицировать плательщика в случае, если кредитная организация ранее уже идентифицировала клиента и (или) выгодоприобретателя, и у нее нет сомнений в достоверности полученной информации;
2) при осуществлении физическим лицом операции по покупке или продаже наличной иностранной валюты на сумму, не превышающую 15 000 рублей либо не превышающую сумму в иностранной валюте, эквивалентную 15 000 рублей, при условии, что у работников кредитной организации не возникает подозрений, что данная операция осуществляется в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма;
3) если кредитная организация уже ранее идентифицировала клиента и (или) выгодоприобретателя в соответствии с настоящим Законом и у нее нет сомнений в достоверности полученной информации.
Пункт 1.3. настоящего Закона возлагает на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, помимо предусмотренных п. 1 комментируемой статьи, дополнительные обязанности по отношению к иностранным публичным должностным лицам.
Рассматриваемый пункт был введен Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 147-ФЗ "О внесении изменений в статьи 5 и 7 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", вступившим в силу с 15 января 2008 г.
В связи с тем, что комментируемая норма является сравнительно новой, письмом ЦБ РФ от 30 сентября 2008 г. N 123-Т "О продлении срока неприменения к кредитным организациям мер воздействия за нарушение ряда норм Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" территориальным учреждениям Банка России было рекомендовано применять только предупредительные меры воздействия к кредитным организациям, допустившим до 1 апреля 2009 г. нарушения требований п. 1.3. ст. 7 комментируемого Закона.
Определение "публичных должностных лиц" содержится в ряде документов, изданных международными организациями. В частности, в соответствии с Рекомендациями FATF "публичные должностные лица" определяются как лица, на которых возложены (или были ранее возложены) важные государственные функции в иностранном государстве, например, главы государств или правительств, ведущие политики, высшие правительственные чиновники, должностные лица судебных органов, высшие военные чиновники, руководители государственных корпораций, высшие должностные лица политических партий. Служащие среднего и низшего уровня не охватываются понятием.
Более широкое определение понятия "публичные должностные лица" изложено в Вольфсбергск