В каких случаях выгоднее простить долг контрагентам
При осуществлении предпринимательской и иной хозяйственной деятельности организациям часто приходится сталкиваться с недобросовестным поведением контрагента, ненадлежащим образом исполняющего свои обязательства по договору. Такое поведение может быть вызвано рядом факторов: временными финансовыми трудностями контрагента, его изначальной недобросовестностью и другими подобными обстоятельствами. В результате ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязательств возможно возникновение как денежной задолженности, так и обязательств по исполнению условий договора, не связанных с выплатой денежных средств. Рассмотрим проблемы взыскания денежного долга с недобросовестного контрагента.
Данный долг может состоять из следующих сумм:
1. Суммы основного долга.
Например, одна сторона по договору поставила товар (выполнила работы, оказала услуги), а другая сторона не произвела или несвоевременно произвела оплату. Возможно, наоборот, товар (работы, услуги) оплачен, но поставка (выполнение работ, оказание услуг) не произведена. Или же возникла задолженность по любым другим гражданско-правовым договорам. Соответственно данная задолженность будет состоять в первую очередь из суммы так называемого основного долга, т.е., например, неуплаченной суммы за поставленные товары или выполненные работы или же цены оплаченных, но непоставленных товаров и т. п.
2. Суммы убытков.
Под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Порядок расчета убытков регулируется Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (одобрена Государственной комиссией Совета Министров СССР по экономической реформе 21 декабря 1990 г. (далее _ Временная методика). В соответствии с Временной методикой к расходам потерпевшей стороны относятся фактические расходы, понесенные ею ко дню предъявления претензии, например расходы вследствие простоя производства, по уплате санкций (включая возмещение убытков), в том числе другим контрагентам, и пр. Будущие расходы в сумму ущерба (убытков) не включаются и могут взыскиваться в последующем, когда будут фактически произведены потерпевшей стороной.
К неполученным доходам (упущенной выгоде) относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено (например, прибыль, не полученная в результате уменьшения объема производства или реализации продукции, изменения ассортимента изготовленной продукции, снижения ее качества и т.п.).
3. Суммы штрафных санкций, начисленных за ненадлежащее исполнение договора.
В соответствии со ст. 330 ГК РФ в случае неисполнения или просрочки исполнения одной из сторон своих обязательств по договору другая сторона имеет право на взыскание неустойки (штрафов, пеней), установленной законом или договором.
Если в договоре штрафные санкции не предусмотрены, а законом размер неустойки для данного вида отношений не определен, добросовестный контрагент в ряде случаев имеет право на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ. Пунктом 1 ст. 395 ГК РФ предусмотрена ответственность в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.
Однако при взыскании перечисленных сумм (суммы основного долга, убытков, штрафных санкций) возникает ряд проблем. Если с доказыванием суммы основного долга все более-менее понятно (контрагент в некоторых случаях и сам не отрицает задолженности), то взыскание убытков и штрафных санкций сопряжено с гораздо большими трудностями. Во-первых, контрагент чрезвычайно редко в добровольном порядке возмещает убытки и уплачивает штрафные санкции. Следовательно, убытки и неустойку необходимо будет взыскивать в судебном порядке. При этом доказать причиненные убытки достаточно сложно, так как они должны быть документально обоснованны, должна быть также доказана причинно-следственная связь между неисполнением обязательства должником и возникновением убытков.
При взыскании неустойки суды активно пользуются своим правом на уменьшение размера неустойки, предусмотренным ст. 333 ГК РФ: "Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку". При этом уменьшение размера неустойки может быть весьма существенным. Так, например, постановлением ФАС Московского округа от 14.11.08 г. N КГ-А40/10655-08 признано правомерным решение суда первой инстанции об уменьшении размеров неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ с 7 116 651 руб. 39 коп. до 1 423 330 руб. 28 коп.; решением Арбитражного суда г. Москвы от 4.06.08 г. N А40-18523/08-150-150, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, постановлением суда кассационной инстанции размер подлежащей взысканию неустойки уменьшен наполовину.
Таким образом, сумма, которая теоретически может быть взыскана с должника, в процессе судебного разбирательства может быть существенно уменьшена. Например, суд вправе отказать во взыскании убытков в связи с их недоказанностью, а также существенно уменьшить размер взыскиваемой неустойки, как явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.
Теперь рассмотрим состав расходов, которые возможно придется произвести взыскателю при истребовании суммы долга.
1. Расходы по уплате пошлин и сборов за рассмотрение дела в суде.
Размеры государственной пошлины при рассмотрении арбитражным судом иска о взыскании денежных средств установлены ст. 333.21 НК РФ. Размер государственной пошлины составляет от 500 до 100 000 руб. в зависимости от цены иска.
Сторонами в договоре может быть предусмотрена договорная подсудность. Например, они могут установить, что споры между сторонами подлежат рассмотрению в коммерческом арбитраже. В таком случае размер сборов существенно увеличивается.
2. Расходы на юридические услуги.
Это могут быть денежные средства, уплаченные юристу за подготовку искового заявления, представление интересов взыскателя в суде, а также на стадии исполнительного производства, командировочные расходы и иные подобные платежи.
3. Иные судебные издержки.
В процессе судебного разбирательства взыскатель может понести ряд дополнительных расходов в виде, например, денежных сумм, подлежащих выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, нотариусам и т.п.
Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что при взыскании долга с контрагента взыскатель должен быть готов понести соответствующие расходы, размер которых может быть достаточно велик.
Кроме того, взыскатель должен представлять сроки, в течение которых он фактически будет взыскивать долг с контрагента. В соответствии со ст. 134, 152, 158 АПК РФ срок рассмотрения дела в суде первой инстанции составляет от 3 до 4 месяцев. Исполнительный лист на практике выдается через 45 дней после принятия решения судом первой инстанции при условии, что решение не обжаловано в апелляционном порядке. В том случае, если решение в пользу взыскателя получено, но ответчиком подана апелляционная жалоба, срок получения исполнительного листа отодвигается на срок от 1 до 2 месяцев. Кроме того, ответчик может предпринимать действия, направленные на затягивание сроков рассмотрения дела, _ не являться в судебное заседание, не представлять документы, заявлять ходатайства об отложении судебного заседания, о приостановлении производства по делу и т.п. Таким образом, сроки получения взыскателем положительного судебного решения и исполнительного листа могут быть весьма значительными. Например, решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.08 г. N А40-10046/08-55-64 взыскана с ответчика сумма убытков. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.08 г. N 09АП-7200/2008-ГК решение оставлено без изменения. Постановлением ФАС Московского округа от 10.11.08 г. N КГ-А40/10444-08 указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение. Таким образом, рассматривавшееся девять месяцев дело о взыскании убытков направлено на новое рассмотрение с перспективой еще как минимум двух-, трехмесячного рассмотрения. При этом в течение сроков рассмотрения дела взыскатель несет расходы по оплате юридических услуг, оплате проводимых в рамках рассмотрения дела экспертиз и другие необходимые расходы.
Однако получением исполнительного листа проблемы взыскателя не заканчиваются. Достаточно распространена ситуация, когда у ответчика нет средств на счетах и нет ликвидного имущества, на которое может быть обращено взыскание. В таком случае реальное получение денег от ответчика становится практически невозможным.
Распространена также ситуация, когда у ответчика имеется имущество, на которое может быть обращено взыскание, но вместе с тем существует еще ряд кредиторов с исполнительными листами. В таком случае взысканная с ответчика сумма в соответствии со ст. 111 Федерального закона от 2.10.07 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" распределяется между взыскателями, предъявившими на день распределения соответствующей денежной суммы исполнительные документы.
Задолженность контрагента также может быть взыскана в рамках процедур банкротства. Однако данная процедура достаточно затратна и не дает гарантий удовлетворения требований кредиторов.
Таким образом, можно сделать следующие выводы. Судебное разбирательство не во всех случаях приводит к фактическому получению долга с контрагента. Затраты, производимые взыскателем при рассмотрении дела и исполнении решения суда, могут оказаться весьма значительными, но не всегда могут быть фактически взысканы с контрагента. Реально взысканная с контрагента сумма возможно окажется гораздо меньше той, на которую взыскатель изначально рассчитывал. Поэтому перед началом взыскания долга с контрагента в судебном порядке взыскатель должен представлять себе, стоит ли то, что может быть получено в результате взыскания, тех материальных и временных затрат, которые будут произведены при взыскании долга.
Альтернативами взыскания долга с контрагента могут выступать следующие гражданско-правовые конструкции:
вместо взыскания долга с контрагента стороны могут договориться о прекращении обязательства новацией. В соответствии со ст. 414 ГК РФ стороны имеют право договориться о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). Таким образом, взыскатель может навязать должнику иной выгодный для себя договор или способ исполнения;
организация-взыскатель имеет право продать свою дебиторскую задолженность. В настоящее время практика продажи дебиторской задолженности так называемым коллекторским агентством достаточно распространена. Такая продажа может быть оформлена договором уступки права требования (цессии) или договором финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Заключение подобных договоров позволит взыскателю в короткий срок получить определенную часть удовлетворения;
в том случае, если задолженность возникла из договора поставки (товар поставлен, но не оплачен), взыскатель имеет право обратить взыскание на поставленный товар, так как в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ до его оплаты товар признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.
Однако необходимо обратить внимание на то, что в некоторых случаях отказ кредитора от взыскания задолженности может обернуться негативными последствиями для самого кредитора.
Например, согласно ст. 19 Федерального закона от 10.12.03 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности. В противном случае у кредитора-резидента возникает риск привлечения к административной ответственности за нарушение валютного законодательства Российской Федерации. Для того чтобы избежать административной ответственности, необходимо обосновать отсутствие вины кредитора-резидента в том, что денежные средства от нерезидента не поступили (т.е. необходимо инициировать судебный иск о взыскании денежных средств).
Рассмотрим, какие налоговые последствия могут возникнуть у взыскателя, если он, оценив все за и против, придет к выводу, что инициировать процедуру взыскания задолженности экономически нецелесообразно. Например, взысканная сумма "основного долга" не покроет тех материальных и временных затрат, понесенных им, а шансы взыскания суммы убытков, штрафных санкций и расходов, связанных с данной процедурой, оценены как весьма низкие, либо взыскание даже самого "основного долга" представляется весьма призрачным.
На наш взгляд, кредитор может поступить одним из следующих способов. От этого выбора будет зависеть та налоговая нагрузка, которую он понесет.
Можно воспользоваться положениями ст. 415 ГК РФ _ освободить должника от лежащих на нем обязанностей, например, по оплате товаров (работ, услуг). При этом кредитор уведомляет должника о своем решении. Но ни гражданским законодательством, ни законодательством о налогах и сборах не предусмотрены требования к форме такого уведомления. В адрес должника может быть направлено как просто письмо, так и составлено соглашение или подписан договор о прощении долга. В указанных документах целесообразно указать, какой именно долг прощается, размер и основания его возникновения.
Следует отметить, что прощение долга по своей правовой природе является лишь формой прекращения обязательства должника по оплате долга и не меняет возмездного характера первоначального договора. Следовательно, нельзя говорить, что кредитор безвозмездно передал должнику товары (выполнил работы, оказал услуги). На этом основании перерасчет налоговых обязательств ни по налогу на прибыль организаций, ни по НДС кредитором не производится. Однако и учесть в расходах сумму прощеного долга он не сможет как не соответствующую критериям п. 1 ст. 252 НК РФ (п. 49 ст. 270 НК РФ).
Наиболее выгодным с точки зрения налогообложения является "прощение долга" путем отказа взыскателя от каких-либо действий по его истребованию с контрагента. В этом случае согласно п. 2 ст. 266 НК РФ сумма прощеного долга может быть признана безнадежным долгом по истечении срока исковой давности, установленного ст. 196 ГК РФ. Следовательно, по прошествии трех лет взыскатель списывает просроченную дебиторскую задолженность.
В целях применения главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки в виде суммы безнадежных долгов (п.п. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ). Исходя из изложенных норм НК РФ, достаточным условием для признания просроченной дебиторской задолженности во внереализационных расходах при исчислении налога на прибыль организаций является истечение срока исковой давности. В этом случае не требуется проведения других мероприятий по признанию дебиторской задолженности безнадежной (письма Минфина России от 25.11.08 г. N 03-03-06/2/158, от 1.02.08 г. N 03-03-06/1/124, от 6.02.07 г. N 03-03-07/2, от 30.09.05 г. N 03-03-04/2/68).
Однако на практике налоговые органы исключают из состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, суммы списанных безнадежных долгов, если налогоплательщик не принимал никаких мер по ее взысканию. Об этом свидетельствует многочисленная судебная практика по данному вопросу. Между тем суды при рассмотрении таких дел выносят решения в пользу налогоплательщика по следующим основаниям:
законодательство о налогах и сборах не ставит списание просроченной дебиторской задолженности в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора (постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.07.08 г. N А56-18812/2006). И, в частности, такие действия, как истребование суммы долга у должника (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5.03.07 г. N Ф04-909/2007(31893-А46-41), предъявление иска в суд (постановление ФАС Московского округа от 23.03.07 г. N КА-А40/1765-07);
отсутствие у налогоплательщика документов, подтверждающих принятие мер по взысканию задолженности, не свидетельствует о неправомерном включении этой суммы во внереализационные расходы (постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.08 г. N А55-1309/08);
для списания долга в связи с истечением срока исковой давности налогоплательщику не требуется доказывать, что он принимал какие-либо действия по взысканию задолженности (постановление ФАС Московского округа от 5.12.07 г. N КА-А40/12463-07).
На сегодня существует только одно судебное решение, вынесенное в пользу налогового органа, на том основании, что налогоплательщиком не предпринимались достаточные меры по взысканию дебиторской задолженности (постановление ФАС Центрального округа от 16.03.06 г. N А08-4755/05-9).
Следовательно, взыскатель имеет полное право учесть суммы списанного безнадежного долга в составе внереализационных расходов. И хотя это может повлечь предъявление претензий со стороны налоговых органов, у него есть достаточно высокие шансы отстоять свою позицию.
Таким образом, "простить долг" с наименьшими налоговыми последствиями кредитор сможет в случае, если дождется истечения срока исковой давности и спишет просроченную дебиторскую задолженность во внереализационные расходы.
А. Бадулин,
юрисконсульт,
А. Здоровенко,
старший консультант АКГ "Интерком-Аудит"
"Финансовая газета. Региональный выпуск", N 20, май 2009 г.