Внесудебное обжалование государственного заказа: спорные вопросы
С учетом новейшей судебной практики рассматриваются наиболее сложные вопросы, связанные с обжалованием в антимонопольных органах действий государственных и муниципальных заказчиков и конкурсных, аукционных и котировочных комиссий.
Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии согласно Федеральному закону от 21.07.05 г. N 94-ФЗ (в ред. от 17.07.09 г.) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) может осуществляться путем одного или двух способов защиты нарушенных прав:
в порядке, предусмотренном Законом, т.е. во внесудебном порядке;
в судебном порядке.
Обжалование в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа соответствующих действий (бездействия) в судебном порядке. Судебная практика также указывает, что по смыслу части первой ст. 57 этого Закона обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, конкурсной комиссии предполагает обращение участника размещения заказа как в адрес контролирующего органа, так и предъявление иска в суд. При этом не исключается возможность одновременного обжалования таких действий в судебном и административном порядке (например, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.08 г. N А21-6983/2007).
Орган, в который подается жалоба
В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.06 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", частью первой ст. 17, частью первой ст. 60 Закона принят Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденный приказом ФАС России от 14.11.07 г. N 379 (далее - Регламент).
Согласно п. 3.6 Регламента ФАС России рассматривает жалобы:
на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа для федеральных нужд федерального органа исполнительной власти;
на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа путем проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона.
В силу п. 3.7 Регламента территориальный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа и совершенные при размещении заказа:
для федеральных нужд - территориальным органом федерального органа исполнительной власти или уполномоченным на размещение заказа федеральным органом исполнительной власти получателем бюджетных средств;
для нужд субъекта Российской Федерации;
для муниципальных нужд.
Исходя из данных положений жалоба участника открытого конкурса на выполнение работ для нужд субъекта Российской Федерации должна рассматриваться территориальным органом ФАС России. В этом случае ФАС России передает такую жалобу в соответствующий территориальный орган по подведомственности для рассмотрения по существу. В случае подачи участником размещения заказа в территориальный орган жалобы, подлежащей рассмотрению в ФАС России или в другом территориальном органе (за исключением п. 3.10 Регламента), такая жалоба передается для рассмотрения по существу соответственно в ФАС России или соответствующий территориальный орган (п. 3.8 Регламента).
Согласно п. 3.10 Регламента ФАС России вправе рассматривать любую жалобу, поданную в территориальный орган. Для этого в территориальный орган, в который поступила такая жалоба, ФАС России направляет соответствующее уведомление, после получения которого территориальный орган немедленно направляет копию жалобы в ФАС России по факсу и (или) по электронной почте. Данным пунктом предусмотрено право ФАС России рассматривать любую жалобу, поданную в территориальный орган ФАС России. Следовательно, нарушения подведомственности не происходит в ситуации, когда в территориальный орган, в который поступила жалоба участника размещения заказа, ФАС России направила соответствующее уведомление, территориальный орган направил копию жалобы в ФАС России, и данная жалоба была рассмотрена ФАС России. В такой ситуации решение и предписание ФАС России не могут быть признаны недействительными со ссылкой на "нарушение подведомственности".
Необходимо отметить, что Арбитражный суд г. Москвы в решении от 9.09.08 г. N А40-30165/08-79-288 отклонил доводы заказчика о нарушении ФАС России установленной пп. 3.6-3.7 Регламента подведомственности, приведенные в качестве основания для признания решения и предписания ФАС России недействительными, в ситуации, когда организация, заявка на участие в открытом аукционе которой была не принята, обратилась с жалобой в территориальное управление ФАС России. Суд отметил, что в силу п. 3.10 Регламента ФАС России вправе рассматривать любую жалобу, поданную в территориальный орган. В то же время постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.08 г. N 09АП-13338/2008-АК данное решение отменено. Тем не менее указанным доводам Арбитражного суда г. Москвы Девятый арбитражный апелляционный суд оценку не давал. Представляется, что отсутствуют основания для того, чтобы не согласиться с указанной позицией Арбитражного суда г. Москвы (именно в данной части).
Содержание жалобы
На основании части первой ст. 58 Закона жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии должна содержать:
наименование, место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, фамилии, имена, отчества членов конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, действия (бездействие) которых обжалуются;
наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) участника размещения заказа, подавшего жалобу, почтовый адрес, адрес электронной почты, номера контактного телефона, факса;
указание на размещаемый заказ;
указание на обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, доводы жалобы.
Участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы. В этом случае жалоба должна содержать полный перечень прилагаемых к ней документов (часть вторая ст. 58 Закона). В силу части третьей этой статьи жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии подписывается участником размещения заказа, подающим такую жалобу, или его представителем. К жалобе, поданной представителем участника размещения заказа, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.
Порядок возвращения жалобы
В соответствии с частью первой ст. 59 Закона жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии возвращается участнику размещения заказа в случае, если:
жалоба не содержит сведений, предусмотренных частью первой ст. 58 Закона;
жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;
жалоба подана по истечении срока, указанного в части второй ст. 57 Закона;
жалоба на те же действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии принята судом к рассмотрению или по ней принято решение суда;
жалоба подана с нарушением требований, предусмотренных частью четвертой или пятой ст. 57 Закона;
уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти;
уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти или уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
Представляется, что исходя из приведенных положений части первой ст. 59 Закона нечеткая формулировка обжалуемых действий (с учетом того, что заявитель жалобы указал на действия, которые он считает незаконными: заявление конкурсных требований, противоречащих положениям ст. 1 Закона) не может расцениваться как основание для возвращения жалобы. Следовательно, возвращение жалобы в такой ситуации неправомерно.
Аналогичные выводы содержатся в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.07 г. N 17АП-1429/07-АК.
Согласно п. 3.13 Регламента заявитель обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность своих доводов. При этом в соответствии с п. 3.15 Регламента решение о возвращении жалобы заявителю принимается в случаях, установленных частью первой ст. 59 Закона, которая не содержит такого основания для возвращения жалобы, как неприложение документов, подтверждающих обоснованность доводов жалобы. Таким образом, неприложение документов, подтверждающих обоснованность доводов жалобы, поданной в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа, если жалоба содержит сведения, предусмотренные частью первой ст. 58 Закона, не является основанием для возвращения жалобы. Следовательно, возвращение жалобы в указанной ситуации неправомерно.
Приведенные положения части первой ст. 59 и части первой ст. 58 Закона сформулированы исчерпывающим образом (они не содержат таких формулировок, как "жалоба не соответствует другим требованиям", "другие требования").
Поскольку нормы части первой ст. 58 Закона не предусматривают необходимости указания в жалобе на нарушения прав и законных интересов подателя жалобы, а нормы части первой ст. 59 этого Закона не содержат такого основания для возврата жалобы, как неуказание в ней на нарушения прав и законных интересов подателя жалобы, орган, уполномоченный осуществлять контроль в сфере размещения заказов, не может возвратить жалобу участника размещения заказа, которому государственным заказчиком (бюджетное учреждение) отказано в допуске к участию в открытом конкурсе на оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, ввиду того что в жалобе не указано на нарушения прав и законных интересов подателя жалобы, однако иные требования, предусмотренные Законом, соблюдены, не вправе.
Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой. Так, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 11.09.08 г. N 17АП-5616/2008-АК пришел к выводу об отсутствии у органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, оснований для возвращения жалобы, разъяснив, что такое основание для возвращения жалобы, как не указание в жалобе на нарушения прав и законных интересов подателя жалобы не предусмотрено в ст. 59 Закона.
Следует также отметить, что в части первой ст. 59 Закона не указано такого основания для возвращения жалобы, как неисполнение заявителем положений части шестой ст. 57 Закона, выразившееся в ненаправлении копий жалобы заказчику и уполномоченному органу.
В соответствии с п. 3.14 Регламента при поступлении жалобы необходимо проверить ее на соответствие требованиям, установленным Законом, а также положениям Регламента. Решение о возвращении жалобы заявителю принимается в случаях, установленных частью первой ст. 59 Закона (п. 3.15 Регламента). Согласно п. 3.16 Регламента, если жалоба подана с соблюдением требований Закона и Регламента, ее рассмотрение осуществляется на заседании Комиссии. Следовательно, положения Регламента также не предусматривают правовые последствия принятия ФАС России или ее территориальным органом жалобы участника размещения заказа, не содержащей каких-либо сведений, указанных в части первой ст. 58 Закона.
Право требовать от органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, принявшего жалобу, возврата жалобы участнику ввиду отсутствия в ней сведений, указанных в части первой ст. 58 Закона, этим Законом, а также Регламентом заказчику не предоставлено.
ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 22.01.09 г. N А10-2320/08-Ф02-6988/08 отклонил довод участника размещения заказа, признанного победителем конкурса, о том, что жалобу другого участника размещения заказов орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов и принявший ее, обязан был возвратить заявителю, так как она не содержала адреса электронной почты участника, а также сведений о почтовом адресе (п. 2 части первой ст. 58 Закона). Как отметил суд, в ст. 59 Закона не указаны правовые последствия принятия уполномоченным органом жалобы участника, не содержащей какой-либо части сведений, перечисленных в ст. 58 Закона.
Сроки рассмотрения жалобы
В соответствии с частью третьей ст. 60 Закона органы, указанные в части первой этой статьи, обязаны рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы и уведомить участника размещения заказа, подавшего жалобу, лиц, направивших возражение на жалобу, о результатах такого рассмотрения. При этом указанные органы вправе направить заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, участнику размещения заказа, подавшему жалобу, запрос о представлении сведений и документов, необходимых для рассмотрения жалобы. Рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.
Частью шестой ст. 60 Закона установлено, что по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части первой этой статьи, принимают решение о, в частности, выдаче предписаний, предусмотренных частью девятой ст. 17 Закона. При выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части первой данной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:
выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;
выдать указанным в части первой данной статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;
обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.
Следует признать, что само по себе увеличение срока рассмотрения жалобы не влияет на правомерность принятого по его итогам решения. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 8.12.08 г. N КА-А40/11012-08, рассматривая заявление о признании недействительным решения, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы участника размещения заказа на действия конкурсной комиссии заказчика при осуществлении оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а также о признании недействительным предписания об аннулировании торгов на право заключения государственного контракта, выданного на основании указанного решения, признал несостоятельной ссылку другого участника размещения заказа на нарушение заказчиком установленного частью третьей ст. 60 Закона срока рассмотрения жалобы (5 рабочих дней). Суд указал, что данное обстоятельство не может служить достаточным основанием для признания оспариваемого решения недействительным. Заметим, что Арбитражный суд г. Москвы в решении от 1.08.08 г. N А40-18560/08-146-212, указанным постановлением, оставленном без изменения, определил, что такое правовое последствие нарушения указанного в части третьей ст. 60 Закона срока, как признание решения и предписания уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, Законом не предусмотрено.
Представляется, что данный подход следует применять не только в той ситуации, когда на нарушение установленного в части третьей ст. 60 Закона срока указывает другой участник размещения заказа, но также в ситуации, когда на это указывает и заказчик. Следовательно, рассмотрение органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, жалобы на действия бюджетного учреждения (государственного заказчика), поданной участником размещения заказа, в течение более чем рабочих дней, основанием для признания недействительным решения о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, по требованию заказчика, не является.
В отношении рассмотрения жалобы в течение меньшего, чем пять рабочих дней, срока, подход противоположный.
Согласно п. 3.28 Регламента рассмотрение жалобы комиссией осуществляется в присутствии представителей заявителя, представителей заказчика, иных заинтересованных лиц. Пунктом 3.30 Регламента установлено, что рассмотрение жалобы по существу начинается с сообщения заявителя об обжалуемых действиях (бездействии) заказчика, о своих требованиях, а в случае отсутствия заявителя с сообщения сотрудника ФАС России (территориального органа) о фактах, изложенных в жалобе заявителя. В ходе рассмотрения жалобы заказчик дает возражения по фактам, указанным в жалобе заявителя. Представители заинтересованных участников размещения заказа вправе давать свои пояснения по жалобе.
Комиссия при рассмотрении жалобы, а также в ходе проведения проверки заслушивает пояснения сторон и заинтересованных участников размещения заказа, а также передает ксерокопии пояснений и возражений на жалобу, представленных в письменной форме, представителям сторон и заинтересованных лиц, присутствующим на заседании комиссии, испрашивает необходимые документы для ознакомления. Комиссия вправе получать объяснения сторон по фактам, изложенным в жалобе, а также иным вопросам, связанным с размещением заказа, заслушивать свидетелей, совершать иные действия, направленные на всестороннее рассмотрение жалобы и изучение обстоятельств дела.
С учетом приведенных норм следует признать, что предоставленный контролирующему органу пятидневный срок для рассмотрения жалобы служит гарантией для соблюдения прав, предоставленных законом лицам, участвующим в деле. Сокращение этого срока может повлечь нарушение прав лиц, участвующих в рассмотрении жалобы (в том числе ее подателя), в частности, невозможность предоставления пояснений и совершения иных действий, направленных на всестороннее рассмотрение жалобы и изучение обстоятельств дела, т.е. реализацию своих прав и законных интересов, касающихся обстоятельств, указанных в жалобе.
Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой. Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 18-20.11.08 г. N А72-5629/07 признал существенным нарушением процедуры рассмотрения дел, связанных с нарушением законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, сокращение указанного в части третьей ст. 60 Закона срока.
Возможность приостановления принятого решения
Установленные главой 8 Закона процедура и срок рассмотрения жалобы являются гарантией для соблюдения прав и законных интересов участников размещения заказа, которые могут быть нарушены действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. При этом Закон не предусматривает возможность принятия органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, решения о приостановлении ранее принятого по результатам рассмотрения жалобы решения. Представляется, что принятие такого решения привело бы к нарушению прав и законных интересов участников размещения заказа.
Пунктом 3.34 Регламента установлено, что решение комиссии, принятое по результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки, является окончательным и может быть обжаловано только в судебном порядке. Данный пункт Регламента, принятый в соответствии с п. 1 постановления N 94, частью первой ст. 17, частью первой ст. 60 Закона, дополнительно подтверждает невозможность принятия органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, решения о приостановлении ранее принятого по результатам рассмотрения жалобы решения. Предполагается, что все необходимые обстоятельства дела исследуются в установленный срок органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, в ходе рассмотрения жалобы.
Следует обратить внимание на вывод ФАС Московского округа в постановлении от 22.11.07 г. N КА-А40/12004-07, согласно которому порядком обжалования вынесенных уполномоченным органом решений и предложений (данный судебный акт принят с учетом редакции Закона, в настоящее время утратившей силу, однако вывод суда остается справедливым и сейчас) не предусмотрено приостановление выданных решений, предложений в связи с обращением в суд.
Ю.М. Лермонтов,
Минфин России
"Аудиторские ведомости", N 10, октябрь 2009 г.