Вопросы, возникающие при определении объекта обложения НДС Налог на добавленную стоимость приносит предпринимателям немало хлопот и вызывает множество вопросов, ответы на которые приходится искать не только в Налоговом кодексе, но и в разъяснениях контролирующих органов, а иногда и в сложившейся арбитражной практике. Основные спорные ситуации, возникающие с налоговиками, связаны с порядком определения объекта обложения НДС. Рассмотрим их в данной статье. Вначале напомним, что в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются: - реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав*(1); - передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; - выполнение строительно-монтажных работ (СМР) для собственного потребления; - ввоз товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией. Ниже рассмотрим наиболее актуальные вопросы и ситуации, которые возникают на практике у хозяйствующих субъектов. Передача имущественных прав на безвозмездной основе В соответствии с абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в целях гл. 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признаются реализацией товаров, работ, услуг. Как видим, о передаче имущественных прав на безвозмездной основе в ст. 146 НК РФ не сказано ни слова. В пункте 2 ст. 154 НК РФ порядок определения налоговой базы установлен только в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе. Налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Статьей 40 "Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения" НК РФ не предусмотрены принципы определения цены имущественных прав для целей налогообложения. В связи с этим хозяйствующие субъекты сталкиваются с вопросом, являются ли объектом обложения НДС операции по передаче имущественных прав на безвозмездной основе. Официальная позиция контролирующих органов по данному вопросу высказана в Письме Минфина России от 29.07.2011 N 03-07-11/204. В соответствии с п. 1 ст. 689 ГК РФ по договору безвозмездного пользования одна сторона обязуется передать (или передает) вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне, а последняя - вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. При этом п. 2 данной статьи предусмотрено, что к договору безвозмездного пользования применяются правила, установленные ГК РФ в отношении договора аренды*(2). Учитывая изложенное, финансисты посчитали, что услуги по безвозмездной передаче имущества в пользование подлежат обложению НДС. Отсутствие волеизъявления сторон Периодически индивидуальные предприниматели задаются вопросом, возникает ли объект обложения НДС при реализации товаров (работ, услуг) в случае, если отсутствует волеизъявление сторон сделки. Дело в том, что, анализируя ст. 38 и 39 НК РФ, можно прийти к следующему выводу: при реализации собственником имущества на возмездной или безвозмездной основе требуется его волеизъявление на такое отчуждение. Отсутствие волеизъявления собственника на отчуждение имущества не может рассматриваться как реализация, соответственно, результаты данной сделки не образуют объекта обложения НДС. Вместе с тем инспекторы на местах, как правило, воспринимают данный подход в штыки, утверждая, что волеизъявление сторон для целей гл. 21 НК РФ не учитывается. В этом случае при возникновении конфликтов к делу подключаются суды, которые, заметим, занимают позицию налогоплательщика. Так, например, в Постановлении ФАС ЗСО от 05.04.2007 N Ф04-2020/2007(33133-А27-31)*(3) арбитры указали, что в рассматриваемой ситуации передача угля сотрудникам организации осуществлялась независимо от волеизъявления собственника в силу Федерального закона N 81-ФЗ*(4). При таких обстоятельствах отсутствовали правовые основания для признания данной сделки реализацией и, следовательно, объектом обложения НДС. В результате доначисление инспекцией НДС в сумме, превышающей 3 млн. руб., было признано судом недействительным. В Постановлении ФАС ЗСО от 24.08.2005 N Ф04-5575/2005 (14236-А45-18) указано: из смысла п. 1 ст. 39 НК РФ следует, что под реализацией товаров, работ или услуг для целей обложения НДС необходимо волеизъявление индивидуального предпринимателя на отчуждение товара, выполнение работ или оказание услуг. В связи с этим исполнение хозяйствующим субъектом обязанности по оказанию услуг, установленных государством, не может быть отнесено к действиям, подпадающим под обложение НДС. Таким образом, оказание услуг по доставке пенсий отделением Пенсионного фонда не является реализацией для целей применения гл. 21 НК РФ. Схожей позиции суды придерживаются и в отношении компенсаций убытков, возникших в результате изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд. Как следует из Постановления ФАС СЗО от 12.11.2007 N А56-38300/2006, полученное хозяйствующим субъектом возмещение в размере 4 млн. руб. направлено на компенсацию убытков, возникших у налогоплательщика при досрочном прекращении договоров аренды в связи с изъятием земельных участков для государственных нужд и не связано с реализацией каких-либо товаров (работ, услуг). Таким образом, как обоснованно указали судебные инстанции, в данном случае отсутствовала реализация товаров (работ, услуг) в смысле ст. 39 НК РФ, соответственно, и не было объекта обложения НДС. Следовательно, включение налоговым органом спорных выплат в базу, облагаемую НДС, неправомерно. Выдача поручительства за третьих лиц Выдача хозяйствующим субъектом поручительства за третьих лиц, предусматривающего исполнение обязательств в денежной форме, на сегодняшний день случай нередкий. Возникает ли в отношении такой операции объект обложения НДС? Чтобы ответить на данный вопрос, разберемся, что представляет собой поручительство. Обратимся к гражданскому законодательству. Взаимоотношения поручителя, должника и кредитора регулируются нормами гл. 23 ГК РФ. Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК РФ). При этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Таким образом, заключение договора поручительства всегда сопровождается взаимным согласием трех сторон: кредитора, должника и поручителя, поскольку возникают их соответствующие обязательства друг перед другом. На практике поручители, не являющиеся кредитными организациями, довольно редко заключают договоры, предусматривающие соответствующие вознаграждения по договорам поручительства за свои услуги. Если мы обратимся к п. 2 ст. 423 ГК РФ, то увидим, что безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного представления. Следовательно, отсутствие договоренности между должником и поручителем о выплате вознаграждения за услуги поручительства рассматривается как оказание услуг на безвозмездной основе, которое в силу п. 1 ст. 146 НК РФ признается в целях исчисления НДС реализацией товаров (работ, услуг). Подпункт 3 п. 3 ст. 149 НК РФ позволяет не уплачивать НДС в отношении ряда банковских операций, в том числе по выдаче поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме. Но эта норма распространена только на банки. Хозяйствующие субъекты, которые не являются кредитными организациями, воспользоваться ей не могут. В то же время в пп. 5 п. 3 ст. 149 НК РФ указано, что не подлежит налогообложению осуществление отдельных банковских операций организациями, которые в соответствии с законодательством РФ вправе их совершать без лицензии ЦБ РФ. К сожалению, Налоговый кодекс не дает нам разъяснений, что кроется под банковской операцией, поэтому воспользуемся п. 1 ст. 11 НК РФ, согласно которой институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Закрытый перечень банковских операций приведен в ст. 5 Федерального закона N 395-1*(5), в частности, к ним отнесены: - привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); - размещение указанных в п. 1 ч. 1 настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет; - открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; - осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; - инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; - купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме; - привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; - выдача банковских гарантий; - осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов). Кроме того, в этой же норме указывается, что кредитная организация помимо перечисленных выше банковских операций вправе осуществлять следующие сделки: - выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; - приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; - доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; - осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ; - предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; - лизинговые операции; - оказание консультационных и информационных услуг. Причем данный перечень является открытым: кредитная организация вправе заключать иные сделки в соответствии с законодательством РФ. Таким образом, законодатели четко разделили понятия банковских операций и других сделок, которые кредитная организация вправе осуществлять. В соответствии со ст. 13 Федерального закона N 395-1 банковские операции осуществляются только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном данным законом, за исключением случаев, указанных в ч. 9 названной статьи и в ст. 13.1 Федерального закона N 395-1*(6). В первом случае речь идет о деятельности государственной корпорации "Внешэкономбанк", во втором - о принятии от физических лиц денежных средств. В то же время прочие сделки (не банковские операции), поименованные в открытом перечне Федерального закона N 395-1, вправе осуществлять все хозяйствующие субъекты (включая кредитные организации) без соответствующей лицензии на осуществление банковских операций, поскольку данные сделки не относятся к банковским операциям и разрешены гражданским законодательством РФ. Поскольку пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ распространяется только на банки, а в пп. 5 п. 3 этой статьи речь идет только о банковских операциях, услуги по предоставлению поручительств за третьих лиц хозяйствующими субъектами, не являющимися кредитными организациями, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке. Именно этим подходом руководствуются налоговые инспекторы на местах. Причем правомерность действий проверяющих подтверждена официальными разъяснениями контролирующих органов. Так, в Письме Минфина России от 12.03.2007 N 03-07-07/07 финансисты пришли к следующему выводу: учитывая, что организация не является банком и право осуществлять отдельные банковские операции без лицензии ЦБ РФ законодательством РФ на нее не возложено, оказываемые операции по выдаче поручительств за третьих лиц образуют объект обложения НДС. Отметим, автору известны судебные решения, в которых арбитры утверждали, что выдача хозяйствующим субъектом, не являющимся кредитной организацией, поручительства за третьих лиц не облагается НДС. Из Постановления ФАС ПО от 23.09.2010 N А12-1810/2010 видно, что основанием для доначисления НДС, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций послужил вывод инспекции о неправомерном занижении обществом налогооблагаемой базы по названному налогу по операциям, связанным с выдачей поручительства третьим лицам на безвозмездной основе. Инспекция посчитала, что налогоплательщик обязан был исчислить НДС при выдаче поручительств за третьих лиц по денежным обязательствам, так как общество не является банком, соответственно, при этом не применяется пп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ и такая выдача не является банковской операцией (в данном случае не применяется пп. 5 п. 3 ст. 149 НК РФ). Не согласившись с решением налоговиков, хозяйствующий субъект обратился в арбитражный суд с заявлением. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего. Сославшись на положения ГК РФ, арбитры указали, что из существа понятия "поручительство" не следует, что способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные гражданским законодательством, обладают для целей налогообложения стоимостной, количественной или физической характеристиками. Выдача поручительства в обеспечение обязательств перед кредитором другого лица не содержит очевидных признаков, прямо соответствующих определенному налоговым законодательством понятию реализации услуг, а именно деятельности, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе ее осуществления. Исходя из положений, предусмотренных ст. 38, 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, услуги, предоставляемые по договору поручительства, не являются объектом обложения НДС, поскольку в рамках отношений поручительства не происходит фактического движения стоимости и отсутствует факт реализации. Судом установлено, что общество в проверяемый период выдавало поручительства ряду банков и организаций, в которых организации-партнеры брали кредиты. Обязательства по кредитным договорам данными лицами исполнялись, выплаты по договорам поручительства не производились, общество не участвовало в дальнейших взаимоотношениях кредитора и должника. По мнению суда, договор поручительства не является разновидностью договора возмездного оказания услуг. Безвозмездность отношений не является определяющим признаком для признания спорных отношений операциями по реализации товаров (работ, услуг). Выдача поручительства в обеспечение исполнения обязательств другого лица не соответствуют понятию реализации услуги, предусмотренному ст. 38, 39 НК РФ. Кроме того, признавая ошибочным определение инспекцией налоговой базы для исчисления НДС исходя из рыночной стоимости услуг поручительства на основании тарифов, применяемых к сделкам по выдаче банковских гарантий, судьи указали, что из норм § 5 гл. 23 ГК РФ, а также из существа договора поручительства не усматривается, что должник или кредитор по обеспеченному поручительством обязательству должны уплачивать поручителю какое-либо вознаграждение за выдачу поручительства. Это является одним из основных отличий поручительства от банковской гарантии, в отношении которой п. 2 ст. 269 ГК РФ предусмотрена выплата гаранту вознаграждения со стороны принципала за выдачу банковской гарантии. С учетом изложенного ФАС ПО признал доначисление организации в рассматриваемой ситуации НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций незаконным. Обращаем ваше внимание на то, что приведенное судебное решение не единственное в своем роде, аналогичной позицией при разрешении спора в пользу налогоплательщика придерживался ФАС УО в Постановлении от 29.06.2010 N Ф09-3980/10-С3. Бонусы (премия) от поставщика Являются ли суммы, полученные от поставщика в качестве бонуса (премии), объектом обложения НДС? Таким вопросом довольно часто задаются индивидуальные предприниматели, чья деятельность связана с торговлей. По мнению налоговой службы, премия, выплачиваемая покупателю поставщиком, на основании п. 1 ст. 146 НК РФ подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке (Письмо от 21.03.2007 N ММ-8-03/207@). В этом случае: - налоговая база у покупателя определяется исходя из суммы премии, предоставленной ему поставщиком за оказанную покупателем услугу; - покупатель обязан в порядке, установленном п. 3 ст. 168 НК РФ, на стоимость оказанных им услуг выставить поставщику товаров соответствующий счет-фактуру; - поставщик товаров при выполнении условий, установленных ст. 171 и 172 НК РФ, вправе предъявить к вычету сумму налога, указанную в этом счете-фактуре. Аналогичной позиции придерживается ФАС МО в Постановлении от 26.05.2011 N КА-А40/4206-11-2, в котором рассмотрена следующая ситуация. По итогам проверки налоговый орган пришел к выводу, что обществом в нарушение ст. 146, 153 НК РФ не учтена в составе объекта налогообложения сумма НДС в размере 2,9 млн. руб., полученная в составе вознаграждения (премии, скидки) за выполнение обязательств по приобретению и оплате товаров. Как следствие - решение о привлечении общества к ответственности за неполную уплату налога по п. 1 ст. 122 НК РФ. Не согласившись с данным решением, организация обратилась в арбитражный суд с просьбой признать его недействительным. По мнению налогоплательщика, денежные средства, полученные в виде бонуса (премии), не связаны с оплатой реализованных товаров, предоставленных услуг, поскольку при выдаче премии реализации товаров не происходит, услуги не предоставляются. Отказывая в удовлетворении требования, арбитры посчитали выводы налогового органа правомерными. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. В силу п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров (работ, услуг) организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. Согласно пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налогом на добавленную стоимость облагаются полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Эта норма является специальной. Суд установил, что между обществом и его контрагентами было заключено дистрибьюторское соглашение, в соответствии с которым поставщик предоставлял обществу ежемесячные (ежеквартальные) ретроспективные бонусы по результатам его деятельности в предыдущем месяце (квартале). В соответствии с приложением к данному соглашению бонусы зачислялись в процентах от объема поступивших денежных средств на расчетный счет компании за отчетный период и предоставлялись в зависимости от соблюдения совокупности следующих условий: - выборка установленного объема продукции в единицах упаковок; - соблюдение территории ответственности; - соблюдение сроков, установленных для выборки товаров; - выполнение плана продаж по общему товарообороту продаж (закупок); - продажи товаров через профильные каналы сбыта. Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу, что выплаченные поставщиком бонусы (премии) связаны с реализацией товара, поэтому налоговый орган правомерно начислил обществу НДС. В то же время Минфин и некоторые арбитражные суды утверждают, что бонусы от поставщиков не включаются в налоговую базу. В Письме от 20.12.2006 N 03-03-04/1/847 финансисты указали, что если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных им товаров (работ, услуг), они обложению НДС не подлежат. Таким образом, премии, полученные покупателем товаров от продавца по результатам продаж за определенный период без изменения цены товара, НДС не облагаются. При этом у продавца товаров на сумму данных премий налоговая база по НДС не корректируется. Приведем несколько примеров из арбитражной практики, подтверждающих данный подход. Из Постановления ФАС ВСО от 02.09.2010 N А33-20390/2009 видно, что в ходе проведения камеральной налоговой проверки декларации инспекцией было установлено нарушение обществом пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ в связи с неисчислением НДС с суммы дохода, полученного в виде премий за выполнение условий дистрибьюторского соглашения. При рассмотрении спора судом установлено и из материалов дела следует, что между налогоплательщиком и его контрагентом-поставщиком было заключено дистрибьюторское соглашение, в рамках которого стороны предусмотрели, что поставщик в целях реализации своей маркетинговой политики предоставляет обществу премии в размере, порядке и на условиях, указанных в приложении к соглашению. Судьи первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалах дела доказательства, пришли к выводу, что в данном случае выплаченные поставщиком обществу премии за выполнение условий дистрибьюторского соглашения не связаны со встречным предоставлением со стороны налогоплательщика каких-либо работ или услуг в рамках соглашения, то есть реализация в данном случае отсутствует. Довод налоговиков о том, что премия, полученная дистрибьютором за выполнение определенных условий договора, рассматривается как средства, полученные за услугу по сбыту определенного объема и прочие услуги (оплата по договору о возмездном оказании услуг), которые включаются в налоговую базу по НДС в общеустановленном порядке, по мнению суда, основан на ошибочном толковании норм права и подлежит отклонению. Поставщик выплачивал обществу премии в целях стимулирования дистрибьюторской активности, увеличения объема закупок продукции, поддержки рынка сбыта и дальнейшего увеличения объема продаж. Данные цели деятельности не являются продвижением товара. С учетом того, что суммы полученных премий не связаны с реализацией обществом определенных услуг, они, соответственно, не подлежат обложению НДС. В результате решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за неполную уплату НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ было признано ФАС ВСО незаконным (см. также Постановление ФАС СЗО от 04.06.2010 N А26-8794/2009). Из Постановления ФАС МО от 22.07.2010 N КА-А40/7665-10 следует, что хозяйствующий субъект заключил договор поставки сырья, дополнительным соглашением к которому было предусмотрено, что поставщик выплачивает покупателю премию за определенный объем закупок. Однако фактически премия уменьшила сумму задолженности общества перед поставщиком в соответствии с соглашением о взаимозачете. По результатам выездной проверки налоговики посчитали, что товар на сумму премии получен безвозмездно, и доначислили на эту сумму НДС. Рассматривая спор по существу, ФАС МО встал на сторону налогоплательщика, указав, что согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров на территории РФ. В целях гл. 21 НК РФ передача права собственности на товары на безвозмездной основе признается реализацией. Как следует из материалов дела, премия не уменьшала стоимость сырья, а проведение взаимозачета на спорные суммы, по мнению арбитров, не свидетельствует о безвозмездном получении товара. Таким образом, инспекция неправомерно доначислила НДС в связи с предоставлением налогоплательщику премии по договору поставки. С.А. Королев, эксперт журнала "ИП: бухгалтерский учет и налогообложение" "Индивидуальный предприниматель: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, ноябрь-декабрь 2011 г. ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД *(1) В целях настоящей главы передача права собственности на товары (результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе) признается реализацией товаров (работ, услуг). *(2) Для целей применения гл. 21 НК РФ аренда признается услугой (пп. 1 п. 1 ст. 148, пп. 14 п. 2 ст. 149 НК РФ). *(3) Определением ВАС РФ от 14.08.2007 N 9120/07 отказано в передаче данного постановления в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора. *(4) Федеральный закон от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности". *(5) Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности". *(6) С 29 сентября 2011 года с вступлением в силу Федерального закона от 27.06.2011 N 162-ФЗ ст. 13.1 Федерального закона N 395-1 утратила силу.