"Иностранный работник: особенности применения миграционного законодательства" (интервью с О.Н. Пуцко, начальником отдела правового обеспечения и международного сотрудничества Управления ФМС России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области)
Известно, что российское миграционное законодательство за последний год претерпело весьма масштабные изменения*(1). Как формируется практика их применения? Как решаются наиболее острые проблемы реализации нового миграционного законодательства? Эти и другие вопросы мы обсудили с Пуцко Оксаной Николаевной начальником отдела правового обеспечения и международного сотрудничества Управления ФМС России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области.
Ред.: Оксана Николаевна, начнем с вопроса, который чаще всего задают наши подписчики. Какие юридические последствия наступают для работодателя и его "безвизового" иностранного работника в ситуации, когда иностранец, заключивший в течение срока действия разрешения на работу новый трудовой договор, в течение 7 рабочих дней не обратился в территориальный орган ФМС России для внесения изменений в сведения, содержащиеся в разрешении на работу?*(2)
О.Н.: Действующим законодательством не предусмотрено какой-либо ответственности ни в отношении иностранного работника, ни в отношении его работодателя за необращение такого сотрудника в территориальный орган ФМС России за внесением соответствующих изменений в разрешение на работу при заключении нового трудового (или гражданско-правового) договора с иным работодателем (заказчиком работ или услуг).
Ред.: А вправе ли территориальный орган ФМС отказаться вносить изменения в разрешение на работу такому сотруднику, если новый трудовой договор был заключен им с работодателем, который не подавал заявки на квоты по иностранным работникам?
О.Н.: Законодательством опять-таки не предусмотрено такого основания для отказа во внесении соответствующих изменений в разрешение на работу "безвизовому" иностранному работнику, как заключение нового трудового (или гражданско-правового) договора с работодателем, который не подавал заявки на квоты по иностранным работникам.
Ред.: Еще один весьма злободневный вопрос. Какие санкции (и на основании какой нормы) применяются к "безвизовому" иностранному работнику и его работодателю в ситуации, когда иностранец работает не по той профессии и специальности, которые указаны в выданном ему разрешении на работу? К примеру, в разрешении на работу указано "разнорабочий", а в трудовом договоре - "водитель легкового автомобиля".
О.Н.: КоАП РФ (а именно статьей 18.10) установлена административная ответственность за осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности на территории РФ без разрешения на работу или без патента, если таковые требуются в соответствии с федеральным законодательством. Какой-либо ответственности за работу иностранных граждан не по профессии, указанной в разрешении на работу, действующим административным законодательством не предусмотрено. Более того, запрета на работу не по профессии, указанной в разрешении на работу, для "безвизовых" иностранцев не содержится и в Федеральном законе 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".
Аналогичным образом складывается и судебная практика. Суды признают наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 КоАП РФ, лишь если иностранец работает на территории РФ без разрешения на работу или не в том субъекте РФ, который указан в таком разрешении.
Вместе с тем хочется обратить внимание работодателей на квотирование выдачи иностранцам разрешений на работу как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории России. Причем квоты формируются исходя не только из численной потребности в привлечении иностранных работников, но и по приоритетным профессионально-квалификационным группам. Устанавливая квоты, законодатель определяет количество разрешений на работу по той или иной специальности, которые могут быть выданы иностранцам.
Таким образом, принимая на работу иностранных сотрудников не по профессии и специальности, которые указаны в разрешении на работу, работодатели ущемляют права российских граждан на трудоустройство.
Ред.: Оксана Николаевна, следующие несколько вопросов коснутся высококвалифицированных иностранных специалистов. В какие сроки их работодатели обязаны уведомлять ФМС России о расторжении с ними трудовых договоров? Каковы юридические последствия несоблюдения этих сроков? И где закреплены такие последствия?
О.Н.: В соответствии с пунктом 13 статьи 13.2 Закона N 115-ФЗ работодатели и заказчики работ (услуг) обязаны ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции в том числе и о случаях расторжения трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с высококвалифицированными специалистами.
Однако административная ответственность для работодателей предусмотрена законодательством только за неуведомление соответствующих органов о приеме на работу иностранных работников. Следовательно, неуведомление или несвоевременное уведомление ФМС России об увольнении рассматриваемых иностранных специалистов в настоящее время не может повлечь за собой административную ответственность работодателей на основании норм главы 18 КоАП РФ.
Ред.: А что следует понимать под заработной платой высококвалифицированного иностранного специалиста: только оклад или все предусмотренные статьей 129 ТК РФ выплаты, включая компенсационные и стимулирующие (премии и т.п.)?
О.Н.: Трудовые отношения высококвалифицированного иностранного специалиста регулируются Трудовым кодексом РФ. В связи с чем заработную плату такого работника следует определять с учетом требований, изложенных в части первой статьи 129 ТК РФ. Заработная плата (оплата труда работника) определена там как вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).
Иными словами, понятие "заработная плата" высококвалифицированного иностранного специалиста включает в себя не только установленный для него оклад, но и иные предусмотренные системой оплаты труда выплаты.
Ред.: Каковы юридические последствия выплаты высококвалифицированным иностранным специалистам зарплаты в размере, который ниже сумм, указанных в пункте 1 статьи 13.2 Закона N 115-ФЗ? Важны ли причины невыполнения работодателем своих финансовых обязательств перед таким сотрудником? Ведь высококвалифицированный иностранный специалист в течение года мог болеть или допускать нарушения трудовой дисциплины, которые привели к снижению ему премий, бонусов и других выплат.
О.Н.: В соответствии с пунктом 26 статьи 13.2 Закона N 115-ФЗ работодатель (заказчик работ (услуг)), по собственной вине не исполнивший принятых на себя обязательств перед высококвалифицированным специалистом, установленных в соответствии с указанным законом, а равно обязательных условий трудового договора (существенных условий гражданско-правового договора), заключенных с таким специалистом (в том числе и обязательств по зарплате), вправе вновь привлекать рассматриваемых специалистов на условиях, определяемых Законом N 115-ФЗ, не ранее чем через 2 года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны федеральному органу исполнительной власти в сфере миграции.
Поэтому если до истечения указанного 2-годичного срока такой работодатель обратится с новым ходатайством о привлечении другого высококвалифицированного специалиста, то ФМС России, не рассматривая это ходатайство по существу, письменно уведомляет работодателя о дате, с которой он сможет вновь обращаться с новым ходатайством о привлечении на работу данного иностранного специалиста.
От редакции: Обратите внимание! Несоблюдение работодателем требований Закона N 115-ФЗ о размере вознаграждения, которое должно выплачиваться высококвалифицированному иностранному специалисту, также является основанием для отклонения ФМС России или ее территориальным органом заявления работодателя о продлении срока действия разрешения на работу такому специалисту*(3).
Вместе с тем закон наделяет работодателей правом самостоятельно оценивать компетентность и уровень квалификации иностранных граждан, которых они желают привлечь в качестве высококвалифицированных специалистов, не устанавливая каких-либо ограничений при сборе информации об иностранце. В связи с чем работодатели несут соответствующие риски*(4).
А потому при нарушении иностранным работником, в том числе высококвалифицированным специалистом, трудовой дисциплины или неисполнении им без уважительных причин условий трудового договора у работодателя появляются основаниями для досрочного расторжения такого договора. Речь о снижении иностранному высококвалифицированному специалисту зарплаты в данном случае не идет.
Ред.: Наши последние вопросы возникли в связи с недавней ратификацией Федеральным законом от 11.07.2011 N 186-ФЗ Соглашения от 19.11.2010 "О правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей" (далее - Соглашение). Статья 5 этого международного документа предусматривает, что срок временного пребывания трудящегося-мигранта и членов его семьи определяется сроком действия его трудового договора с работодателем. Означает ли это, что трудящиеся-мигранты будут вправе работать в нашей стране только по срочным трудовым договорам?
О.Н.: Данное Соглашение заключено между Российской Федерацией, Республикой Беларусь и Республикой Казахстан. При его применении необходимо учитывать условия осуществления гражданами государств - участников этого Соглашения трудовой деятельности на территории России.
Напомню, что в силу части пятой статьи 11 ТК РФ на них (как и на других иностранных граждан) распространяются правила, установленные российским трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права.
В соответствии со статьей 58 ТК РФ трудовой договор может быть заключен на неопределенный срок (бессрочный) или на определенный срок не более 5 лет (срочный трудовой договор). Таким образом, применительно к бессрочному трудовому договору законодатель тоже определяет срок его действия - договор заключен на неопределенный срок.
Статья 5 Соглашения говорит лишь о сроке временного пребывания трудящегося-мигранта и членов его семьи на территории России, а не о том, что с иностранным работником может быть заключен только срочный трудовой договор. А потому вопрос о сроке действия трудового договора трудящегося-мигранта следует решать не на основе статьи 5 Соглашения, а по нормам трудового законодательства.
Основания для заключения срочного трудового договора изложены в статье 59 ТК РФ, которая в числе прочего указывает, что такой договор оформляется в случаях, предусмотренных в иных федеральных законах (одним из них следует, в частности, признать Закон N 115-ФЗ). При отсутствии установленных в ТК РФ или иных федеральных законах оснований трудовой договор с иностранным работником (в том числе трудящимся-мигрантом) может быть заключен на неопределенный срок.
Ред.: И каким же будет срок временного пребывания трудящегося-мигранта в России, если на работу он был принят по бессрочному трудовому договору, заключенному, к примеру, до вступления Соглашения в силу?
О.Н.: Все трудовые договоры, заключенные до ратификации Соглашения на неопределенный срок, имеют юридическую силу. А потому, если на момент вступления Соглашения в силу срок временного пребывания трудящегося-мигранта в России не истек, в дальнейшем этот трудящийся-мигрант будет признаваться временно пребывающим на территории нашей страны на законных основаниях не только до прекращения его трудового договора, но и в последующий 15-дневный период, который установлен статьей 8 Соглашения для заключения трудящимся-мигрантом нового трудового договора.
Ред.: Благодарим Вас, Оксана Николаевна, за интервью и столь подробные ответы.
"В курсе правового дела", N 18, сентябрь 2011 г.
ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД
*(1) ст. 46 Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"; ст. 38 Федерального закона от 01.07.2011 N 169-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; Федеральный закон от 21.04.2011 N 80-ФЗ "О внесении изменений в статью 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и статью 25.6 Федерального закона "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"; Федеральный закон от 20.03.2011 N 42-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О миграционном учете..." и отдельные законодательные акты Российской Федерации"; Федеральный закон от 23.12.2010 N 385-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"; Федеральный закон от 19.05.2010 N 86-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации"
*(2) п. 7.6 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"
*(3) п. 19 ст. 13.2 Федерального закона 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"
*(4) п. 3 ст. 13.2 Федерального закона 25.07.2002 N 115-ФЗ