"Подушка для ума"
Попытка внедрения в ГК РФ понятия "обход закона" и российская адвокатура.
Изменения, о которых пойдет речь, разработаны на основании Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной 7 октября 2009 г. Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и разработанной на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации".
Одни из самых важных и принципиальных изменений в ГК РФ планируется ввести в ст. 10 "Пределы осуществления гражданских прав". При этом предлагается указать, что злоупотребление правом может выражаться в совершении действий в "обход закона".
Ниже приводятся выдержки из предлагаемой редакции ст. 10 в сравнении с действующей редакцией ст. 10 ГК РФ (нововведения выделены курсивом, то, что предлагается исключить, зачеркнуто):
"1. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также злоупотребление правом в иных формах иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). <...>
2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично может отказать отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. <...>
3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом. <...>".
Думается, что внедрение в ГК РФ понятия "обход закона" было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два туманных слова способны перечеркнуть многие достижения российского гражданского права, да и вообще отечественного гражданского общества, за последние 20 лет.
Смысл термина "обход закона"
Теория "обхода закона" уходит корнями в источники древнего римского права, согласно которому поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в "обход закона" тот, кто, сохраняя слова закона, "обходит" его смысл.
С точки зрения современной юридической техники данные воззрения следует расценивать не как юридические, а скорее как публицистическо-обыденные.
Тем не менее, разработчики ГК РФ в XXI в., в тот исторический период развития России, когда она нуждается в модернизации права, решили обратиться именно к опыту древности. В итоге они предложили обществу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и невнятный правовой институт "обхода закона".
Смысл такого института состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к несоответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона.
При этом разработки ГК РФ не механистичным образом связали понятия "обход закона" с понятием "злоупотребление правом", а объединили их "креативно", расширив значение понятия "злоупотребление правом" и придав ему новый смысл. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации права исключительно с целью навредить другому, и не только в виде чрезмерного использования права, нарушающего права других, но и в виде "обхода закона", т.е. действий, хотя и основанных на законе, но не отвечающих цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что по замыслу разработчиков новой редакции ст. 10 ГК РФ "обход закона" будет иметь место именно при наличии в целом понятного всем злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое законное действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как "обхода закона".
Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в "подрыв" его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или некоего круга лиц от целей и интересов соответствующих законов.
В связи с идеей "подрыва" цели, смысла, интереса закона, заложенной в понятии "обход закона" в том виде, в каком его предлагают зафиксировать в ст. 10 ГК РФ, на ум приходит ст. 69 "Вредительство" УПК РСФСР 1960 г.: "Действие или бездействие, направленное к подрыву промышленности, транспорта, сельского хозяйства, денежной системы, торговли или иных отраслей народного хозяйства, а равно деятельности государственных органов или общественных организаций с целью ослабления Советского государства, если это деяние совершено путем использования государственных или общественных учреждений, предприятий, организаций либо путем противодействия их нормальной работе, - наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества".
Само собой разумеется, что в ныне действующем УК РФ понятия "вредительство" нет. Зато теперь "вредительство" в квазицивилистической форме внедряют в ГК РФ. Ностальгия по советским временам докатилась и до реформы ГК РФ.
"Подводные камни" для адвокатов
1) В случае внедрения данного понятия в ст. 10 ГК РФ в определенных ситуациях какие-либо положения соглашений об оказании юридической помощи и условия оказания тех услуг, которые имеют место в отношениях между адвокатами и их клиентами по их взаимному согласию, могут начать рассматриваться судами именно через призму такого понятия с возможным объявлением этих положений и условий недействительными именно со ссылкой на "обход закона".
2) То же самое можно сказать о юридических документах и конструкциях, которые адвокаты могут разрабатывать по поручению своих клиентов для реализации последними какого-либо проекта: риск признания таких документов или конструкций недействительными возрастет.
3) Адвокатам может стать сложнее оказывать клиентам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях тех или иных действий. С введением оценочного понятия "обход закона" адвокаты сами в определенных случаях не будут вполне осведомлены о правах и обязанностях своих клиентов: эти права и обязанности будут зависеть от квалификации судом, основанной на внеправовых критериях.
4) Нет сомнений в том, что в случае внедрения понятия "обход закона" в ст. 10 ГК РФ свобода усмотрения судов возрастет, тогда как стабильность оборота уменьшится. Что такое цель, смысл и интерес закона? Ответить на этот вопрос можно исключительно казуистически, причем содержание ответа, само собой разумеется, будет во многом определяться целями и интересом конкретного правоприменителя, что создает для стабильности правового оборота серьезные риски. Разве может понравиться нормальному участнику экономического оборота идея, что заключенную им законную сделку суд может объявить неправомерной именно потому, что вдруг усмотрит в законе какой-то новый смысл? А наши суды, как известно, способны на многое.
Учитывая не самую радужную ситуацию в современной судебной системе России, можно утверждать, что чем больше в российском гражданском праве распространено понятие "обход закона" как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса, а также простых граждан.
Впрочем, нет никаких сомнений в том, что сотрудники ВАС РФ, которые и отстаивали внедрение понятия "обход закона" в ст. 10 ГК РФ, как раз и преследовали цель добиться для себя дополнительной дискреции в правоприменении.
5) Учитывая, что под "обходом закона" в ст. 10 ГК РФ понимаются действия в "подрыв" его цели, смысла, интереса, то в целом для адвокатов увеличатся риски ведения ими своей профессиональной деятельности и не определенность в том, ведется ли она надлежащим образом.
Как известно, "адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя" (ст. 9 КПЭА). Возникает вопрос: а как быть адвокату в ситуации, когда формально реальные действия клиента имеют итогом "подрыв" интереса, цели закона? Возникает конфликт двух интересов, и тогда какой из них нужно предпочесть адвокату, учитывая требования п. 1 ст. 10 КПЭА ("Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом")?
Кроме того, при осуществлении профессиональной деятельности адвокат "честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом" (ст. 8 КПЭА). Возникает вопрос: а насколько принципиально и активно должен действовать адвокат в свете понятия "обход закона", если он вправе защищать своих доверителей всеми не запрещенными средствами? Ведь запрет закона и обеспечение интереса закона при помощи понятия "обход закона" - совершенно разные вещи, так что использование не запрещенных законом средств может легко нарушить именно интерес закона.
6) Можно сделать еще один любопытный прогноз: понятие "обход закона" позволит еще чаще, нежели сегодня, обвинять адвокатов в том, что они помогают клиентам "обходить закон" и в итоге объявлять адвокатуру инструментом "обхода закона" (подобно тому, как аналогичным образом ВАС РФ уже пытается объявить таким инструментом третейские суды).
Кроме того, можно предположить, что понятие "обход закона" сделает еще более соблазнительными попытки ставить знак равенства между адвокатами и их клиентами, отождествлять интересы клиента с интересами адвоката.
7) В случае внедрения понятия "обход закона" в ст. 10 ГК РФ адвокатам придется уделять еще больше внимания Конституции РФ и практике КС РФ. В самом деле, в системе российского права цель и интерес любого закона могут детерминироваться исключительно Конституцией РФ.
* * *
Вот таким образом попытка внедрить в ГК РФ всего два слова ставит адвокатуру перед весьма непростыми юридическими вопросами, как юридико-технического и обыденного, так и мировоззренческого свойства.
А. Муранов,
управляющий партнер коллегии адвокатов
"Муранов, Черняков и партнеры",
доцент МГИМО (У) МИД РФ, профессор
РШЧП, советник Президента ФПА РФ
"Новая адвокатская газета", N 7, апрель 2011 г.