Solus ipse imperium*(1), или Один в поле не воин?
Случаи, когда организацией руководит гражданин, являющийся ее единственным учредителем (участником, акционером, собственником и т.д.), не столь уж редки. Должен ли в таких ситуациях генеральный директор заключать трудовой договор? От ответа на этот вопрос зависит решение множества других - об оплате труда, отпусках, о социальном обеспечении такого руководителя и т.п. Итак, попытаемся разобраться...
Законодатель не запрещает единственному участнику (учредителю, члену, собственнику имущества) организации (далее - единственный участник организации) становиться ее руководителем (осуществлять руководство данной организацией, в том числе выполнять функции ее единоличного исполнительного органа*(2)). Но в таком случае положения главы 43 ТК РФ, устанавливающей особенности правового регулирования труда руководителей организаций, на единственного участника не распространяются*(3).
К сожалению, ни в новейшей юридической литературе, ни в рамках складывающейся правоприменительной практики так и не достигнуто единство мнений по вопросу о том, как следует понимать приведенную норму закона. Немалое число авторитетных экспертов толкуют ее таким образом, что с руководителями - единственными участниками организаций трудовые договоры не заключаются, поскольку трудовое законодательство на них не распространяется.
Так, группа специалистов под руководством профессора Ю.П. Орловского в своем известном комментарии к ТК РФ пришла к выводу о том, что здесь "не может идти речь о заключении трудового договора"*(4). По их мнению, "когда руководитель организации является единственным участником: организации, он не может сам с собой заключить трудовой договор, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет"*(5).
Аналогичное, по сути, суждение приводится и в другом комментарии к ТК РФ, авторы которого также ссылаются на "невозможность заключения договора с самим собой"*(6). "Управление организацией в этом случае осуществляется непосредственно на основании имеющегося права собственности, которое включает в себя правомочия распоряжения и пользования, элементом которых, в свою очередь, является управление. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением (соответствующим образом документально оформленным) возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае может осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового. Следовательно, распространение трудового законодательства на отношения такого участника с учрежденной им организацией становится бессмысленным"*(7).
Сторонники такого подхода есть и среди чиновников. В частности, в одном из недавних писем Минздравсоцразвития России почти дословно воспроизводятся приведенные выше комментарии к части 2 статьи 273 ТК РФ: "В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае, по нашему мнению, осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового"*(8).
Ранее точно такую же позицию обнародовали специалисты Роструда*(9) и ФСС РФ. Чиновники из ФСС, к примеру, отмечали, что "случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством"*(10).
Сторонники противоположной точки зрения, напротив, исходят из того, что трудовое законодательство на таких руководителей распространяется и в трудовых отношениях с руководимой ими организацией они являются работниками. Этот подход получает многолетнюю и неизменную поддержку в практике арбитражных судов, которые встают на сторону работодателей в спорах с отделениями ФСС РФ, возникающих по поводу выплаты руководителям - единственным участникам организаций (наряду с другими работниками) за счет средств ФСС социальных пособий (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам и др.).
Отрицательное отношение ФСС РФ к таким выплатам обусловлено как раз тем, что специалисты Фонда настаивают на том, что данный руководитель не состоит с организацией в трудовых отношениях, не является ее работником, а потому не подлежит обязательному социальному страхованию и не вправе получать оплату социальных пособий за счет средств ФСС. Арбитражные суды не соглашаются с доводами чиновников.
Так, ФАС Западно-Сибирского округа в одном из недавних постановлений указал: "Согласно статье 6 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования": субъектами обязательного социального страхования являются страхователи (работодатели) и граждане Российской Федерации, работающие по трудовым договорам:
Статьей 9 Закона N 165-ФЗ установлено, что отношения по обязательному социальному страхованию возникают по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения с работником трудового договора.
В соответствии со статьями 11, 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность директора общества, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора.
Лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором как работником регулируются нормами трудового права.
Согласно статье 7 Федерального закона от 08.02.1998 N 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью": общество может быть учреждено одним лицом, которое становится его единственным учредителем. Этим же лицом может быть принято и решение о назначении директора в случае, если для этой цели общее собрание участников общества невозможно, поскольку только одно лицо, выступившее учредителем при создании общества, является его участником.
"..."
Из изложенного следует, что общество с ограниченной ответственностью может иметь в своем составе одного участника, который вправе выполнять функции руководителя общества с ограниченной ответственностью, то есть являться его работником.
"..."
...Арбитражным судом правомерно указано, что положения Трудового кодекса Российской Федерации не содержат норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда происходит совпадение работника и работодателя в одном лице, хотя и исключает применение к подобным правоотношениям положений главы 43 Трудового кодекса Российской Федерации. Следовательно, работник имеет право на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию в установленном законом размере, тогда как довод Фонда социального страхования о том, что: отсутствует статус лица, застрахованного по обязательному социальному страхованию, правомерно отклонен судом как несостоятельный.
Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Ф: единолично учредила ООО: а затем приняла на себя руководство данной организацией в качестве директора, что не противоречит действующему законодательству; в отношении Ф: составлен приказ о приеме на работу, трудовой договор. Факт выполнения единственным учредителем общества: трудовых обязанностей руководителя также подтверждается материалами дела и не оспаривается Фондом социального страхования.
Учитывая изложенное, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что Ф: являясь работником общества, за которого уплачивались страховые взносы, имеет право на выплату ей пособий в заявленной сумме, а организация - на возмещение произведенных расходов по выплате указанных пособий"*(11).
Аргументы, приведенные в данном судебном постановлении, весьма типичны для арбитражной практики, поскольку в тех или иных вариациях они многократно воспроизводятся арбитражными судами различных инстанций и округов в судебных решениях, постановлениях и определениях по аналогичным спорам*(12).
Такой же является и позиция Высшего Арбитражного Суда РФ. К примеру, в одном из определений, вынесенных в 2009 году, ВАС РФ отметил: "В соответствии со статьей 273 Трудового кодекса Российской Федерации положения главы 43 об особенностях регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организаций распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности за исключением тех случаев, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
Изложенное положение не означает, что на указанных лиц не распространяется действие Трудового кодекса РФ. Иное нарушало бы их трудовые права.
Так, статьей 16 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора.
"..."
В силу статьи 39 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества, следовательно, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.
Соответственно такой работник, состоящий с обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное социальное страхование, предусмотренное Трудовым кодексом РФ и Федеральным законом "Об основах обязательного социального страхования"*(13).
В целом система аргументации сторонников рассматриваемой точки зрения сводится к нескольким основным тезисам:
- часть 2 статьи 273 ТК РФ выводит руководителей - единственных участников организаций только из-под действия главы 43 ТК РФ, но не исключает применения к ним трудового законодательства в целом (в частности, общих положений ТК РФ);
- в перечень лиц, на которых трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты о труде не распространяются, данные руководители не включены*(14);
- в силу части 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения здесь возникают в результате избрания или назначения руководителя на должность, и оформляются они не трудовым договором, а решением единственного участника.
Однако позиция Верховного Суда РФ не совпадает с точкой зрения коллег из ВАС РФ. По мнению судей Верховного Суда РФ, в части 2 статьи 273 ТК РФ перечислены "случаи, исключающие возможность заключения трудового договора, то есть когда отношения между руководителем и управляемой им организацией не регулируются трудовым законодательством"*(15).
Получается, что Верховный Суд РФ солидарен со сторонниками первого, обозначенного нами ранее подхода, поскольку отказывает единственному участнику в праве заключать трудовой договор с руководимой им организацией, да и вообще применять в отношениях с ней трудовое законодательство.
Подводя промежуточные итоги этой обширной дискуссии, развернувшейся на страницах юридической литературы, в тиши чиновничьих кабинетов и в гулких залах судебных заседаний, следует признать, что истина, как нам представляется, в данном случае лежит где-то посередине.
Дело в том, что возложение единственным участником организации на себя полномочий ее руководителя приводит к возникновению таких отношений, которые по характеру не являются трудовыми. Однако это не препятствует применению к этим отношениям трудового законодательства. Причем столь неожиданный вывод только на первый взгляд может показаться парадоксальным.
Для начала напомним, что рассмотрение различных мнений по вопросу правового регулирования труда единственных участников организации привело нас к весьма неоднозначному на первый взгляд умозаключению: даже если возложение единственным участником организации на себя полномочий ее руководителя и не влечет за собой возникновения трудовых отношений, это тем не менее не препятствует применению к возникшим отношениям трудового законодательства*(16).
Данный вывод основывается на анализе сферы действия норм трудового права. В нее законодатель теперь включает две группы отношений:
- отношения, которые регулируются трудовым правом (трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения)*(17);
- отношения, к которым нормы трудового права применяются, если это предусмотрено ТК РФ или иным федеральным законом (другие отношения, связанные с использованием личного труда)*(18).
Трудовые отношения законодательно определены как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами о труде, коллективным договором, социально-партнерскими соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором*(19). Это определение позволяет выделить несколько ключевых признаков трудовых отношений:
- трудовые отношения возникают по взаимному и добровольному согласию двух сторон - работодателя и работника;
- в рамках этих отношений работник лично выполняет для работодателя работу определенного рода (трудовую функцию);
- трудовая функция реализуется работником на возмездной основе;
- работник подчинен правилам внутреннего трудового распорядка, то есть трудовая функция осуществляется им не самостоятельно, а под управлением работодателя, который обеспечивает работнику все необходимые для нормальной работы условия труда.
Если в отношениях между организацией и ее руководителем - единственным участником удастся выявить все вышеперечисленные признаки, то указанные отношения можно будет квалифицировать как трудовые. Но в рассматриваемом случае в основе возникновения отношений не соглашение, а односторонний акт - единолично принятое самим же участником организации решение (то есть имеет место лишь его волеизъявление). Налицо отсутствие одного из ключевых признаков трудовых отношений - нет соглашения сторон. Поэтому следует признать, что, когда единственный участник организации назначает или утверждает себя в должности ее руководителя, трудовые отношения между ним и организацией не возникают.
Однако не подлежит никакому сомнению, что единственный участник организации, занимающий должность руководителя, лично выполняет для организации трудовую функцию по руководству ее текущей деятельностью. Он работает в интересах юридического лица, ему предоставлено рабочее место и обеспечены другие условиях труда.
Поскольку трудовые отношения при этом, как уже было отмечено, не возникают, получается, что между единственным участником и руководимой им организацией формируются другие отношения, связанные с использованием личного труда руководителя - единственного участника. А к ним трудовое законодательство может применяться, если это будет предусмотрено ТК РФ или иным федеральным законом.
Правомерность данного вывода подтверждает и законодатель. Так, он не включает руководителя - единственного участника организации в перечень лиц, на которых трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются*(20). А к примеру, абзац 3 пункта 3 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 27.12.2009) предусматривает, что на отношения между акционерным обществом и его единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором) распространяется действие трудового законодательства (в части, не противоречащей положениям этого Закона). Причем законодатель не делает каких-либо исключений из данного правила (в том числе для случая, когда единственный акционер является единоличным исполнительным органом общества).
Следовательно, Закон N 208-ФЗ допускает распространение трудового законодательства как на трудовые отношения между АО и лицом, являющимся его единоличным исполнительным органом, так и на другие отношения, которые могут возникать между ними в связи с использованием личного труда руководителя.
К сожалению, законодатель не уделил никакого внимания особенностям правового регулирования отношений, связанных с использованием личного труда руководителей - единственных участников организаций. Представляется, что для решения этой проблемы в наибольшей степени подходит модель, избранная для членов производственных кооперативов, которые также лично выполняют определенные трудовые функции в организациях, участниками которых являются.
Напомним, отношения членов производственного кооператива, принимающих личное трудовое участие в его деятельности, хотя и именуются законодателем трудовыми, регулируются не трудовым законодательством, а Федеральным законом от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" и уставом кооператива*(21). Поэтому точнее их следовало бы признавать не трудовыми, а другими отношениями, связанными с использованием личного труда.
В силу прямого указания Закона N 41-ФЗ основным документом о трудовой деятельности члена производственного кооператива является трудовая книжка, а не трудовой договор*(22). Время работы в производственном кооперативе включается в трудовой стаж его члена*(23). Продолжительность и распорядок рабочего дня членов кооператива, порядок предоставления им выходных дней, отпусков, в том числе дополнительных, а также другие условия их труда определяются правилами внутреннего распорядка кооператива. При этом продолжительность отпусков для членов кооператива должна быть не менее установленной законодательством о труде*(24).
Приведенные выше положения Закона N 41-ФЗ показывают, как именно нормы трудового законодательства применяются к отношениям, связанным с использованием личного труда членов производственного кооператива. Аналогичным образом трудовое законодательство могло бы применяться и к отношениям, связанным с использованием личного труда руководителей - единственных участников организаций.
В результате основным документом о трудовой деятельности таких руководителей будет не трудовой договор, а трудовая книжка. С этим согласны и некоторые чиновники. В частности, заместитель руководителя Государственной инспекции труда в г. Москве М.Ю. Малюга полагает, что трудовой договор с руководителем, являющимся единственным учредителем организации, заключать не требуется. Вместо него "нужно оформить решение единственного учредителя, которым определена кандидатура руководителя, а также приказ о приеме себя самого на работу. Именно на основании такого приказа будет сделана запись в... трудовой книжке"*(25).
Кроме того, время работы единственного участника организации в должности руководителя должно включаться в его трудовой и страховой стаж. Оплату труда, режим рабочего времени и времени отдыха такого руководителя, а также другие условия его труда следует урегулировать штатным расписанием, правилами внутреннего распорядка и другими локальными нормативными актами руководимой им организации. Продолжительность его отпусков не должна быть менее установленной трудовым законодательством.
Единственные участники организаций должны подлежать обязательному социальному страхованию и иметь право на все виды социального обеспечения наравне с наемными работниками.
Все эти выводы нуждаются в четком нормативном закреплении. В противном случае проблемы, возникающие на практике в связи с трудовой деятельностью таких руководителей, будут лишь усугубляться и множиться. За примерами далеко ходить не нужно.
Так, Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" в настоящее время не содержит положений, аналогичных приведенным нами ранее нормам Закона N 208-ФЗ. В результате получается, что к отношениям руководителей - единственных участников ООО, возникающим в связи с использованием их личного труда, трудовое законодательство вообще не может применяться. Из-за непоследовательности законодателя руководители - единственные участники различных хозяйственных обществ (АО и ООО) фактически оказываются в неравных условиях.
Таким образом, трудовая деятельность руководителя - единственного участника организации может регулироваться с применением трудового законодательства, поскольку в данном случае возникают отношения, связанные с использованием личного труда, включенные законодателем в сферу действия трудового права. Однако нормативная основа для этого в настоящее время имеется лишь в Законе N 208-ФЗ, который предусматривает, что на отношения между акционерным обществом и его единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором) распространяется действие трудового законодательства.
А.А. Курушин,
куратор по вопросам трудового права экспертно-консультационного
отдела компании ПРАВОВЕСТ
"В курсе правового дела", N 3, 6, февраль, март 2010 г.
ДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДДД
*(1) лат. (solus - единственный, ipse - сам, imperium - управлять) - здесь: единолично управляю
*(2) ч. 1 ст. 273 ТК РФ
*(3) ч. 2 ст. 273 ТК РФ
*(4) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е издание, исправленное, переработанное и дополненное / Под ред. д.ю.н., проф. Ю.П. Орловского. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009
*(5) там же
*(6) Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный). 2-е издание, дополненное / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Городец, 2007
*(7) там же
*(8) письмо Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199
*(9) письмо Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1
*(10) письмо ФСС РФ от 27.06.2005 N 02-18/06-5674
*(11) постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.11.2009 N Ф04-7268/2009
*(12) постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2004 по делу N А13-7545/03-20, Уральского округа от 09.09.2009 N Ф09-6759/09-С2, Поволжского округа от 08.06.2009 N А65-16522/2008, Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 N А32-5056/2008-13/90, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 N 11АП-2516/2009 по делу N А65-1664/2009 и др.
*(13) определение ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09
*(14) ч. 8 ст. 11 ТК РФ
*(15) определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 11.07.2008 N 71-В08-2
*(16) В курсе правового дела. 2010. N 3. С. 77
*(17) ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 11 ТК РФ
*(18) ч. 2 ст. 11 ТК РФ
*(19) ст. 15 ТК РФ
*(20) ч. 8 ст. 11 ТК РФ
*(21) п. 1 ст. 19 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ "О производственных кооперативах"
*(22) п. 3 ст. 19 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ
*(23) там же
*(24) п. 1 ст. 20 Федерального закона от 08.05.1996 N 41-ФЗ
*(25) Учет. Налоги. Право. 2006. N 39